“國家工作人員”司法認(rèn)定的困境與出路

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作者：陳洪兵

東方法學(xué) 2015年05期

作為一個(gè)刑法概念，可以說“沒有哪一個(gè)概念能像‘國家工作人員’一樣，認(rèn)定與否，不僅涉及罪與非罪，而且涉及此罪與彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑為最重刑罰的巨大差異”。事實(shí)上，“刑法中沒有哪一個(gè)概念能比‘國家工作人員’這一概念在近年司法實(shí)踐中被人為規(guī)定和改革沖擊得如此復(fù)雜、如此難以把握”。①國家工作人員何以讓實(shí)務(wù)工作者抓狂、理論工作者亦為之魂?duì)繅衾@呢？原因無非在于：“國家工作人員”是貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、隱瞞境外存款罪以及巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪五個(gè)罪名的犯罪主體。是否屬于“國家工作人員”，對(duì)于隱瞞境外存款與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明而言，關(guān)系到罪與非罪；而對(duì)于非法占有單位財(cái)物、挪用資金以及索取或者非法收受他人財(cái)物的行為而言，直接關(guān)系到是定貪污、挪用公款、受賄罪，還是定職務(wù)侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄罪。而這兩類犯罪的法定刑相差懸殊，乃至關(guān)涉“生死抉擇”。

筆者以為，之所以在國家工作人員的認(rèn)定上陷入困境，是因?yàn)槲茨軠?zhǔn)確把握國家工作人員主體的本質(zhì)特征，以致糾纏于“公務(wù)”與“勞務(wù)”、“委派”與“委托”之類的區(qū)別，也沒有從各罪所保護(hù)的法益及行為方式的特殊性出發(fā)，對(duì)“公務(wù)”及“國家工作人員”的內(nèi)涵進(jìn)行相對(duì)性把握。

一、從事公務(wù)：“國家工作人員”主體的本質(zhì)特征

《刑法》第93條對(duì)“國家工作人員”的界定是：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”據(jù)此，理論與實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，“從事公務(wù)”是國家工作人員主體的本質(zhì)特征。②

但何謂“從事公務(wù)”，理論與實(shí)務(wù)界爭議很大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：(1)是指依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為；(2)是指依法進(jìn)行的管理國家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)；(3)是指在各級(jí)機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)；(4)認(rèn)為將現(xiàn)行刑法中的公務(wù)活動(dòng)本質(zhì)特征界定為管理性是正確的，但對(duì)公務(wù)活動(dòng)的把握不能過于拘泥于形式。③2003年11月13日，最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中指出：“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)�！�

可見，無論理論還是實(shí)務(wù)界，有關(guān)公務(wù)的關(guān)鍵詞無非是“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”、“監(jiān)督”、“管理”，而且在對(duì)公務(wù)以及國家工作人員內(nèi)涵的把握上，都強(qiáng)調(diào)“職權(quán)性”或者“管理性”。而域外刑法理論與實(shí)務(wù)未必如此。日本刑法理論與判例認(rèn)為，所謂“公務(wù)”，泛指國家或者地方公共團(tuán)體的事務(wù)(不限于權(quán)力性事務(wù))；即便是單純從事機(jī)械性、體力性勞務(wù)者，如果其所從事的事務(wù)屬于國家或者地方公共團(tuán)體的事務(wù)，仍應(yīng)屬于公務(wù)員，如郵政收發(fā)員。④《聯(lián)合國反腐敗公約》亦認(rèn)為，所謂公職人員是指履行公共職能或者提供公共服務(wù)的人員。

在我國，國家工作人員范圍非常廣泛，不僅包括國家機(jī)關(guān)工作人員，還包括了大量“以國家工作人員論”的準(zhǔn)國家工作人員。筆者認(rèn)為，所謂從事公務(wù)，就是指從事公共性事務(wù)、提供公共性服務(wù)、履行公共性職能。誠如有學(xué)者所言：“對(duì)公務(wù)作廣義的解釋，只要是為了公共利益以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的管理和服務(wù)行為，都應(yīng)作為公務(wù)認(rèn)定，即將所有與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動(dòng)，都做公務(wù)活動(dòng)認(rèn)定�！雹堇纾浾咭�?yàn)椤奥男猩鐣?huì)輿論監(jiān)督職能，行使對(duì)國家公共事務(wù)的管理監(jiān)督權(quán)力，屬于國有事業(yè)單位中從事公務(wù)人員”。⑥而律師、稅務(wù)咨詢代理人員等，屬于為社會(huì)提供中介服務(wù)的人員，這類人從事的代理咨詢等活動(dòng)，“是一種服務(wù)性質(zhì)的勞務(wù)活動(dòng)而非公務(wù)”。⑦

(一)從“身份論”到“公務(wù)論”

以前實(shí)務(wù)中，司法人員在認(rèn)定貪污賄賂罪的主體時(shí)，總是在行為人有沒有填寫過國家人事部門的干部履歷表，是否屬于國家干部編制，是干部還是合同制工人，是長期聘用的正式職工還是臨時(shí)工等問題上糾纏不休。⑧這被學(xué)者形象地稱為“身份論”，即注重對(duì)行為人本身是否具有干部身份的資格判斷。后來，最高人民檢察院、最高人民法院關(guān)于合同制民警、⑨屬于工人編制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工商所所長、⑩企事業(yè)單位公安機(jī)構(gòu)工作人員、(11)獄醫(yī)(12)等主體認(rèn)定問題一系列的司法解釋中均指出，不管行為人是否具有干部身份或者編制、工作職責(zé)是什么，只要實(shí)際在依法執(zhí)行公務(wù)、履行國家機(jī)關(guān)工作人員職責(zé)，就應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員。這被學(xué)者稱之為“公務(wù)論”�？梢�，關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定，我國司法實(shí)務(wù)經(jīng)歷了從形式到實(shí)質(zhì)、從“身份論”向“公務(wù)論”的演變趨勢。(13)

不過，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出，依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競爭性談判采購中談判小組、詢價(jià)采購中詢價(jià)小組中國家機(jī)關(guān)或者其他國有單位的代表有索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，以受賄罪定罪處罰。這意味著，這些委員會(huì)或者小組中的參與人員，實(shí)施同樣的行為將因“出身”不同而適用不同的罪名和法定刑。然而，這些機(jī)構(gòu)的活動(dòng)本身是獨(dú)立的，不會(huì)因?yàn)閬碜試袉挝痪痛韲袉挝焕�，來自非國有單位就代表非國有單位的利益。也就是說，不會(huì)因?yàn)樯矸莸牟煌蛯?dǎo)致其評(píng)標(biāo)等行為的性質(zhì)發(fā)生變化。(14)可見，國家工作人員認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不是統(tǒng)一的。同一種活動(dòng)，不同身份的人實(shí)施，可能得出是“公務(wù)活動(dòng)”或者“非公務(wù)活動(dòng)”的結(jié)論，“公務(wù)”由此完全喪失了獨(dú)立的品格。難怪有學(xué)者慨嘆，上述規(guī)定“實(shí)際上是在國家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，‘身份論’大有峰回路轉(zhuǎn)之勢，又重新強(qiáng)調(diào)身份的重要性，重回了‘身份論’”。(15)

筆者認(rèn)為，既然公認(rèn)國家工作人員的本質(zhì)特征在于從事公務(wù)，因而不管行為人原來是什么身份，只要實(shí)際從事的是公務(wù)，就應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，故“公務(wù)論”具有一定合理性。不過，司法實(shí)務(wù)中似乎還在“身份論”與“公務(wù)論”之間搖擺不定。

主張“身份論”的判例，例如：(1)1994年10月5日，河南省西峽縣田關(guān)鄉(xiāng)黨政聯(lián)席會(huì)議商定讓被告人李某(16)到田關(guān)鄉(xiāng)救災(zāi)扶貧互助儲(chǔ)金會(huì)(系社會(huì)團(tuán)體法人)工作，按鄉(xiāng)招聘人員對(duì)待，被告人先后擔(dān)任出納和會(huì)計(jì)。由于利用職務(wù)之便挪用資金，檢察院以挪用公款罪起訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某不屬于國家工作人員，應(yīng)構(gòu)成挪用資金罪。(17)(2)被告人姚某系海口市郵政局解放路分局儲(chǔ)蓄班合同制職工。1997年4月17日中午12時(shí)許，其乘人不注意，利用同事的工號(hào)和密碼操作電腦，將30萬元轉(zhuǎn)入自己所支配的賬戶上。檢察院以侵占罪起訴，法院亦以“海口市郵政局是國有企業(yè)，被告人姚某是該局的合同制工人”為由，認(rèn)定構(gòu)成侵占罪(系全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中規(guī)定的罪名)。(18)(3)被告人王某于1988年11月14日被招入浙江省蘭溪市建設(shè)銀行，為“全民單位合同制工人”。1995年5月29日，被告人王某利用擔(dān)任蘭溪市建設(shè)銀行奎風(fēng)儲(chǔ)蓄所所長的職務(wù)之便，在自己所支配的賬戶上虛增存款。檢察院以貪污罪起訴，一審法院亦認(rèn)定成立貪污罪。之后，蘭溪市法院再審認(rèn)為，被告人王某身份是企業(yè)職工，與貪污罪的主體不符，故改判為侵占罪。(19)

上述三個(gè)案例中，雖然被告人系臨時(shí)招聘的人員或是所謂“合同制工人”，但實(shí)際從事的都是公務(wù)，而判例否定行為人的國家工作人員主體地位，顯然堅(jiān)持的是“身份論”立場。

堅(jiān)持“公務(wù)論”的判例，例如：(1)被告人李某系河南大學(xué)師范學(xué)院工人，其利用自己負(fù)責(zé)教職工醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷發(fā)放工作之便，冒領(lǐng)醫(yī)療費(fèi)予以侵吞。檢察院以貪污罪起訴。法院也以“被告人李某在河南大學(xué)師范學(xué)院擔(dān)負(fù)教職工醫(yī)療費(fèi)的發(fā)放職責(zé)，屬于在國有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，其身份依法應(yīng)以國家工作人員論”為由，認(rèn)定成立貪污罪。(20)(2)被告人蔡某系合同制工人，被海南省三亞市梅山區(qū)公所(今為三亞市梅山鎮(zhèn)人民政府)任命為電管站站長，負(fù)責(zé)本轄區(qū)的供用電管理及電費(fèi)的收取、上繳等工作。其在任站長期間，集抄表、收款、開據(jù)、付款、記賬等財(cái)會(huì)業(yè)務(wù)于一身，利用職務(wù)上的便利侵吞、挪用公款。檢察院以貪污罪、挪用公款罪起訴。法院也以被告人“是代表鎮(zhèn)政府履行《梅山鎮(zhèn)人民政府關(guān)于供用電管理暫行規(guī)定》中的職責(zé)，因此，被告人蔡某具有國家工作人員身份”為由，認(rèn)定成立貪污罪、挪用公款罪。(21)(3)被告人鄭某系臨時(shí)工，任福建興業(yè)銀行晉江支行磁灶分理處復(fù)核員。其利用自己作為復(fù)核員的職務(wù)之便，向自己所支配的賬戶中虛增存款。檢察院以貪污罪起訴，一審法院認(rèn)定為盜竊罪。二審法院則認(rèn)為，上訴人鄭某身為國有企業(yè)的工作人員，其行為符合貪污罪構(gòu)成要件，故改判為貪污罪。(22)

上述三個(gè)判例中，被告人雖然本身系工人或者臨時(shí)工身份，但因?qū)嶋H從事的是公務(wù)，因此認(rèn)定為國家工作人員。法院顯然堅(jiān)持的是“公務(wù)論”立場。應(yīng)該說，堅(jiān)持“公務(wù)論”立場認(rèn)定國家工作人員，是完全正確的。

(二)《刑法》第382條第2款究竟是注意規(guī)定還是法律擬制

《刑法》第382條第2款規(guī)定：“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論�！睂�(duì)此，張明楷教授指出：“本規(guī)定究竟是注意規(guī)定，還是法律擬制，仍然是值得研究的問題。如果說本規(guī)定屬于注意規(guī)定，那么，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，原本就屬于國家工作人員，因此，他們挪用國家財(cái)產(chǎn)時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪；假如說本規(guī)定屬于法律擬制，那么，他們原本就不是國家工作人員，所以，他們挪用國家財(cái)產(chǎn)(公款)時(shí)，只能認(rèn)定為挪用資金罪。司法解釋采取了后一立場。合適與否，也有進(jìn)一步研究的余地。當(dāng)然，對(duì)于本規(guī)定性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，還取決于如何認(rèn)識(shí)其中‘委托’的含義�！�(23)不過，刑法理論通說及實(shí)務(wù)均采法律擬制說立場，即認(rèn)為，受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，只能是貪污罪的主體，其挪用國有資金、索取或者非法收受他人財(cái)物的，不成立挪用公款罪、受賄罪，而是成立挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪。(24)司法實(shí)踐中，有判例在認(rèn)定受賄罪時(shí)，表述為“受國有企業(yè)委派從事公務(wù)”，而在認(rèn)定貪污罪時(shí)，又表述為“受國有企業(yè)委托管理國有財(cái)產(chǎn)”。(25)這種恣意認(rèn)定“委派”與“委托”的做法，是對(duì)法律的不尊重。

主張法律擬制說的理由主要有以下兩方面：(1)立法草案的說明。1997年3月13日全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)主任薛駒在八屆全國人大法律委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》中認(rèn)為：“有的代表提出，貪污罪的主體中未能包括受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，不利于對(duì)國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。因此，建議在貪污罪中增加一款規(guī)定：‘受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污罪論�！庇袑W(xué)者就此認(rèn)為：“這就是刑法第382條第2款的由來，1979年刑法第155條也有類似的規(guī)定。由立法規(guī)定可以看出，受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，其本身并不是國家工作人員，但為了加強(qiáng)對(duì)國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，刑法規(guī)定其可以成為貪污罪的犯罪主體。”(26)(2)“從刑法體系解釋的角度分析。這類人員也根本不屬于《刑法》第93條規(guī)定的‘國家工作人員’——包括國家機(jī)關(guān)工作人員和‘以國家工作人員論’的人員，因?yàn)槿绻@類人員本身屬于國家工作人員，《刑法》第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢必造成邏輯上的混亂。所以，這類人員不屬于受賄罪的主體范圍�！�(27)

法律擬制說的上述所謂理由，根本就不足為據(jù)。首先，我國刑法的起草與修改說明，只是立法理由的簡短陳述，并不是真正意義上的立法理由書，其意在說明為什么制定、修改刑法、為什么作出某種規(guī)定，使審議者了解制定、修改刑法的目的，從而便利立法機(jī)關(guān)通過刑法，“但立法機(jī)關(guān)所審議和通過的是刑法本身，而不是起草說明與修改說明。換言之，起草說明與修改說明本身并沒有被立法機(jī)關(guān)審議和通過。既然如此，刑法的起草說明與修改說明，也不屬于立法解釋。”(28)再者，所謂罪刑“法”定，是指罪刑由“刑法”定，不是罪刑由“立法解釋”定，更不是罪刑由“修訂說明”定。

其次，上述立法規(guī)定固然“是出于嚴(yán)懲貪污犯罪、更為廣泛地保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)的目的”，(29)但是，“既然以委托方式將國有財(cái)產(chǎn)交其管理、經(jīng)營，并且賦予其一定的職權(quán)，為什么其只能成為貪污罪的主體而不能成為挪用公款罪的主體呢？如果說上述規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是為了更有力地保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)，為什么在挪用公款上不需要有所體現(xiàn)呢？如果說，考慮到對(duì)非國家工作人員應(yīng)當(dāng)與國家工作人員有所區(qū)別，為什么對(duì)前者侵吞公款與挪用公款不采取同樣的從寬政策呢？其立法理由并不是很容易使人理解的”。(30)

再次，“如果這類人員本身屬于國家工作人員，《刑法》第382條第2款的規(guī)定就顯得多余，也勢必造成邏輯上的混亂”。(31)這種說法完全是建立在對(duì)“注意規(guī)定”誤解的基礎(chǔ)上的。“注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規(guī)定�！�(32)而事實(shí)上也有設(shè)立上述注意規(guī)定的必要，因?yàn)橹鲝埛蓴M制說的學(xué)者也承認(rèn)，這類受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員在接受委托前，本身可能并不是國家工作人員，(33)因此有必要提醒司法人員注意，即便受委托前不是國家工作人員，但現(xiàn)在既然委托其管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，從事的是公務(wù)，就符合貪污罪主體條件。再者，按照前述學(xué)者的邏輯，因?yàn)椤帮@得多余，也勢必造成邏輯上的混亂”，所以應(yīng)刪除刑法中的所有注意規(guī)定，或者將所有的注意規(guī)定都理解為法律擬制，否則，結(jié)局恐怕只會(huì)更糟糕。因此，上述學(xué)者否定屬于注意規(guī)定的理由并不成立。

還有，按照主張法律擬制說的司法解釋立場(《紀(jì)要》)，會(huì)出現(xiàn)承包、租賃國有企業(yè)的負(fù)責(zé)人(例如總經(jīng)理)，在管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的過程中收受他人財(cái)物或者挪用本單位資金的，僅成立法定刑相對(duì)低得多的非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪；而該單位的中層干部甚至普通職工實(shí)施同樣的行為，將要承受法定刑要重得多的受賄罪、挪用公款罪的刑罰。這顯然有違現(xiàn)行刑法所明確規(guī)定的罪刑相適應(yīng)及平等適用刑法的原則。

最后，既然上述主張法律擬制說的學(xué)者均承認(rèn)，國家工作人員的本質(zhì)特征系“從事公務(wù)”，(34)我們就沒有理由認(rèn)為，連國有公司、企業(yè)的普通會(huì)計(jì)、出納從事的都是公務(wù)，而承包、租賃國有公司、企業(yè)，負(fù)責(zé)管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員的活動(dòng)反而不是從事公務(wù)。

綜上所述，“《刑法》第382條規(guī)定的‘受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員’，其受托的是國有財(cái)產(chǎn)管理、經(jīng)營活動(dòng)，本身就是典型的‘公務(wù)活動(dòng)’，應(yīng)作為國家工作人員統(tǒng)一認(rèn)定，不但可以成為貪污罪的主體，也應(yīng)成為挪用公款罪、受賄罪等國家工作人員構(gòu)成犯罪的主體”。(35)

(三)諸多依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰的規(guī)定的性質(zhì)

這樣的條文大致可分為兩類：一是在由非國家工作人員構(gòu)成的職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪條文中作為一款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第271條職務(wù)侵占罪第2款、第272條挪用資金罪第2款，以及第163條非國家工作人員受賄罪第3款。二是規(guī)定國有保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)的工作人員以及國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的，分別依照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪定罪處罰，如《刑法》第183條第2款、第184條第2款以及第185條第2款。

關(guān)于第一類規(guī)定的性質(zhì)，筆者認(rèn)為應(yīng)屬注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，當(dāng)行為人具有國家工作人員身份、所實(shí)施的行為符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)犯罪定罪處罰。也就是說，只有當(dāng)行為完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，才能以相關(guān)犯罪定罪處罰。如下所述，雖然我國《刑法》總則對(duì)于國家工作人員的內(nèi)涵進(jìn)行了統(tǒng)一界定，但各罪由于行為方式、行為對(duì)象、法益等的差異，不同罪名中的國家工作人員的內(nèi)涵呈現(xiàn)相對(duì)性。換言之，即便根據(jù)《刑法》總則關(guān)于國家工作人員的界定，行為人屬于國家工作人員，如國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，但如果行為人所侵吞、(36)挪用的對(duì)象并非公物、公款，則并不符合貪污罪、挪用公款罪的構(gòu)成要件，不能以貪污罪、挪用公款罪定罪處罰。至于能否成立受賄罪，關(guān)鍵取決于所索取、收受的他人財(cái)物與其職務(wù)之間是否具有關(guān)聯(lián)性。

實(shí)際上，1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》)認(rèn)為：“在貪污罪中，‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件�！倍笆苜V罪中‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件�！币蚨�，對(duì)于國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員，完全可能因?yàn)槿狈ω澪圩�、挪用公款罪的�?duì)象即公物、公款，不能成立貪污罪、挪用公款罪，而在非法收受他人財(cái)物時(shí)，可能構(gòu)成受賄罪。

關(guān)于第二類規(guī)定，孫國祥教授指出：“將國有金融機(jī)構(gòu)的工作人員統(tǒng)統(tǒng)歸之為國家工作人員并不確切。根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國有單位的工作人員只有在‘從事公務(wù)’的情況下才能成為刑法意義上的國家工作人員。從字面上看，‘國有金融機(jī)構(gòu)工作人員’在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，或者違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，就能構(gòu)成受賄罪�！鹑跇I(yè)務(wù)活動(dòng)’不等于‘公務(wù)活動(dòng)’，可見，國有金融機(jī)構(gòu)工作人員無須具備‘從事公務(wù)’的條件�！畤薪鹑跈C(jī)構(gòu)工作人員’的含義比‘國家工作人員’的含義廣，是受賄罪的一種特殊主體。”(37)很顯然，該觀點(diǎn)是主張《刑法》第184條第2款關(guān)于國有金融機(jī)構(gòu)工作人員索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物以受賄罪定罪處罰的規(guī)定，屬于法律擬制。也就是說，上述人員收受賄賂的，即便不符合“國家工作人員”以及“從事公務(wù)”要件，也能以受賄罪定罪處罰。

筆者不贊成法律擬制說，而主張注意規(guī)定說。一是立法者之所以在1997年全面修訂《刑法》時(shí)專設(shè)條文，就保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)工作人員騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的行為作出規(guī)定，顯然是為了在亞洲金融危機(jī)的大背景下，提醒司法工作人員注意對(duì)金融工作人員的職務(wù)犯罪的打擊，以維護(hù)國家的金融安全。二是法律擬制說會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡和適用刑法的不平等。如果將上述規(guī)定看作法律擬制，會(huì)導(dǎo)致國有保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利“騙取”保險(xiǎn)金時(shí)成立貪污罪，而在侵吞、竊取保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，僅成立法定刑要低得多的職務(wù)侵占罪；國有保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利騙取保險(xiǎn)金的成立貪污罪，而保險(xiǎn)公司之外的國有金融機(jī)構(gòu)工作人員侵吞、竊取、騙取金融資產(chǎn)的，僅成立法定刑要低得多的職務(wù)侵占罪，等等。很顯然，只有將上述關(guān)于國有保險(xiǎn)公司、銀行等金融機(jī)構(gòu)工作人員騙取保險(xiǎn)金、收受賄賂、挪用資金的規(guī)定看作注意規(guī)定，只有在完全符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪構(gòu)成要件時(shí)，才能以相關(guān)犯罪定罪處罰。如此，才不至于違背罪刑相適應(yīng)和平等適用刑法原則。(38)

二、應(yīng)否區(qū)分“公務(wù)”與“勞務(wù)”

《紀(jì)要》指出：“國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作。如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)�！睂�(duì)此司法解釋立場，刑法理論普遍持肯定態(tài)度。(39)例如，通說教科書指出：“一種活動(dòng)不具有管理性，就不是公務(wù)而是勞務(wù)。例如，國有單位的貨物押運(yùn)員、倉庫保管員、出納、會(huì)計(jì)等，他們的活動(dòng)就是保管貨款貨物，具有管理性，便屬于公務(wù)……那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)保障工作。如售貨員、售票員、單位電腦員等所從事的工作，不能認(rèn)為是公務(wù)�！�(40)還有教科書更為明確地指出：“直接從事生產(chǎn)勞動(dòng)或者服務(wù)性勞動(dòng)的人員，如國家機(jī)關(guān)中的工勤人員、工廠的工人、商店的售貨員、賓館的服務(wù)員、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士、司機(jī)、收款員、售票員，購銷員等，不屬于從事公務(wù)的人員�！�(41)

為何出納、會(huì)計(jì)所從事的工作就具有管理性而屬于公務(wù)，而售貨員、售票員、收款員所從事的工作也同樣負(fù)有保管國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，卻認(rèn)為不具有管理性而屬于勞務(wù)呢？并且，“售貨員、售票員售貨、售票所收取的貨款、票款在與財(cái)務(wù)(會(huì)計(jì))交接賬之前(也許是一天，也許一周甚至一個(gè)月)，難道這一款項(xiàng)不屬于他們管理支配之中的財(cái)物嗎？他們經(jīng)手、管理財(cái)物與出納經(jīng)手、管理財(cái)物有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別呢？”(42)其實(shí)，“公務(wù)與勞務(wù)有時(shí)是交織在一起的，售貨員、售票員所從事的工作主要是勞務(wù)活動(dòng)，但他們在提供勞務(wù)的同時(shí)，還兼做管理公共財(cái)物的工作，以勞務(wù)為主，以公務(wù)為輔”。(43)

事實(shí)上，公務(wù)是與私務(wù)(即私人事務(wù))相對(duì)應(yīng)的概念，而非與勞務(wù)相對(duì)應(yīng)。從本來意義上講，公務(wù)也是一種勞務(wù)，所有國家工作人員都是在從事勞務(wù)，都是在以某種勞動(dòng)的形式為社會(huì)提供服務(wù)的勞動(dòng)者。質(zhì)言之，單從行為人所從事的.是公務(wù)還是勞務(wù)的角度，區(qū)分其行為是構(gòu)成貪污罪還是其他犯罪，是不正確的。還必須結(jié)合行為人是否利用了職務(wù)上的便利，即行為人是否擁有并且利用了自己職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職務(wù)或方便條件。因此，“國有單位售貨員、售票員等所從事的工作，通常包括對(duì)公款、公物的管理，這種管理公共財(cái)物的行為也應(yīng)當(dāng)是一種從事公務(wù)的行為，如果國有單位售貨員、售票員等利用職務(wù)上的便利將公款、公物非法占為己有的，與通常的侵占罪、盜竊罪、詐騙罪是不同的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰”。(44)

我們不應(yīng)簡單地根據(jù)工種來劃分公務(wù)與勞務(wù)，而應(yīng)結(jié)合其具體擔(dān)負(fù)的工作職責(zé)，結(jié)合具體罪名對(duì)“公務(wù)”或者“利用職務(wù)上的便利”的要求，進(jìn)行具體分析處理。雖然司法解釋及理論通說對(duì)所謂的公務(wù)與勞務(wù)進(jìn)行了明確的劃分，但司法實(shí)踐中，對(duì)于同一類人員所從事的到底是公務(wù)還是勞務(wù)，是否屬于國家工作人員，在個(gè)案定性上卻大相徑庭。

認(rèn)定行為人所從事的活動(dòng)是否屬于“從事公務(wù)”，及行為人是否屬于國家工作人員，并不在于實(shí)際從事的工種以及有沒有職權(quán)或者權(quán)力，而是只要其實(shí)際從事的是管理(保管)、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)。就貪污罪、挪用公款罪而言，其從事的就是公務(wù)。至于其工作性質(zhì)是否具有職權(quán)(權(quán)力)性，則是認(rèn)定受賄罪時(shí)需要判斷的問題。例如，出納、會(huì)計(jì)、收費(fèi)員、售貨員、售票員、庫管員、車間操作工，雖然其工作性質(zhì)可謂勞務(wù)，但實(shí)際上擔(dān)負(fù)著管理(保管)、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，雖難以成立受賄罪，但完全可能成立貪污罪、挪用公款罪。而網(wǎng)絡(luò)管理員，從事的工作也可謂勞務(wù)，因不實(shí)際管理、經(jīng)手國有財(cái)產(chǎn)而不可能成立貪污罪、挪用公款罪，但完全可能因其從事的工作具有公共事務(wù)的性質(zhì)而可能成立受賄罪。這說明，“公務(wù)”以及“國家工作人員”的內(nèi)涵均具有相對(duì)性。

三、“國家工作人員”內(nèi)涵的相對(duì)性

由于我國《刑法》第93條對(duì)國家工作人員的含義進(jìn)行了統(tǒng)一的界定，因此理論與實(shí)務(wù)界，較少有人考慮，以國家工作人員為主體的五個(gè)犯罪中的“國家工作人員”的內(nèi)涵和范圍，是否具有相對(duì)性的問題。

在美國，刑事法并未在《刑法》總則中單獨(dú)明文定義“公務(wù)員”，而是針對(duì)各種不同犯罪類型，基于規(guī)范目的之不同，個(gè)別賦予公務(wù)員概念不同的內(nèi)涵。也就是說，“美國法關(guān)于公務(wù)員身份是否成立之判斷，原則上系以各該犯罪之規(guī)范目的(保護(hù)法益)為判斷基礎(chǔ)”。(45)

筆者認(rèn)為，即便我國《刑法》在總則中對(duì)國家工作人員進(jìn)行了統(tǒng)一界定，但考慮到各罪行為方式、行為對(duì)象以及法益的差異性，還是應(yīng)對(duì)國家工作人員的內(nèi)涵和范圍在各罪中進(jìn)行相對(duì)性把握。事實(shí)上，各罪主體的范圍也不可能完全相同。

首先，貪污罪與挪用公款罪的對(duì)象限于公物、公款。雖然按照《刑法》第93條第2款的規(guī)定，國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員屬于國家工作人員，但如果被派往的單位根本沒有公共財(cái)物存在，如國有單位為了加強(qiáng)指導(dǎo)、監(jiān)督，而委派到?jīng)]有公共財(cái)產(chǎn)成分的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，(46)行為人雖然符合貪污罪、挪用公款罪的主體條件，也不可能成立貪污罪、挪用公款罪。而以往刑法理論與實(shí)務(wù)似乎存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為因受委派的人員屬于國家工作人員，所以即便侵吞、挪用的并非公物、公款，也能成立貪污罪、挪用公款罪。例如，有教科書就認(rèn)為：“因?yàn)榉菄泄�、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員貪污本單位財(cái)產(chǎn)的也能成立貪污罪，所以有關(guān)非國有單位的財(cái)產(chǎn)也能成為本罪的對(duì)象”。(47)這顯然是對(duì)《刑法》第93條的誤解。被委派到?jīng)]有公共財(cái)產(chǎn)成分的單位從事公務(wù)的人員，即便符合貪污罪、挪用公款罪的主體要件，也因不符合“公共財(cái)物”、“公款”之對(duì)象要件，而不可能成立貪污罪、挪用公款罪，但行為人若是利用職務(wù)上的便利索取或者非法收受他人財(cái)物，可能成立受賄罪。因?yàn)槌闪⑹苜V罪只要求主體屬于國家工作人員，所收受的財(cái)物與其職務(wù)(行為)之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系，即具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性就能構(gòu)成，而非貪污罪、挪用公款罪具有對(duì)象條件要求。

其次，雖然根據(jù)2000年4月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，村民委員會(huì)等基層組織人員在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，可以成為貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的主體，但這類人員不可能成為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪以及隱瞞境外存款罪的犯罪主體。因?yàn)椤耙婪男新氊?zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表、依法履行審判職責(zé)的人民陪審員、協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員等等，這些人在日常工作中大多數(shù)時(shí)間從事的并不是公務(wù)”。(48)如果能夠查明巨額財(cái)產(chǎn)或者境外存款源于協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)貪污、受賄所得，直接以貪污罪、受賄罪定罪處罰即可。因此，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與隱瞞境外存款罪的主體類似于美國法上的所謂身份公務(wù)員，即必須具有行政法上之公務(wù)員資格。(49)也相當(dāng)于前述“身份論”所主張的國家工作人員，即填寫過干部履歷表、具有干部身份和正式編制的國家干部。

最后，泛泛地討論行為人從事的是公務(wù)還是勞務(wù)，職業(yè)是出納、會(huì)計(jì)、倉庫保管員，還是售貨員、售票員、收費(fèi)員并沒有實(shí)際的意義。只能根據(jù)貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪的行為方式、行為對(duì)象以及法益的要求，在個(gè)罪個(gè)案中進(jìn)行具體判斷。例如，不管行為人從事的是什么職業(yè)，只要基于業(yè)務(wù)而事實(shí)上管理、控制、經(jīng)手公共財(cái)物、公款。(50)就貪污罪、挪用公款罪而言，行為人從事的就是公務(wù)，因而符合犯罪主體要件。但如果沒有可與他人進(jìn)行交易的職權(quán)或者權(quán)力存在，由于“無權(quán)力就無受賄犯罪。權(quán)力是受賄犯罪的基本范疇”，(51)行為人從事的活動(dòng)就不屬于受賄罪中的公務(wù)，沒有職務(wù)上的便利可以利用，不可能成立受賄罪。

四、“委派”與“委托”的糾纏

《刑法》第93條規(guī)定了“委派”型國家工作人員類型，而第382條第2款規(guī)定了受“委托”管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員可以成立貪污罪。為此，無論理論還是實(shí)務(wù)，都為“委派”與“委托”的認(rèn)定而深感糾結(jié)。理論與實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，委托雙方屬于平等的民事主體，本質(zhì)上是民事委托關(guān)系，是國有單位以平等主體身份就國有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營與被委托者達(dá)成的協(xié)議，受托前后受托人與委托單位之間都不存在行政上隸屬關(guān)系，但在委托期間，委托單位與被委托人之間可能形成了一種監(jiān)督關(guān)系。而委派的實(shí)質(zhì)是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事項(xiàng)及是否接受委派方面，與委派方不是處于平等地位，而是具有行政隸屬性質(zhì)，兩者間的關(guān)系具有隸屬性和服從性，雙方不是平等的關(guān)系。(52)

問題的關(guān)鍵在于，刑法規(guī)定“委派”與“委托”的目的是什么？筆者認(rèn)為，第一，就委派而言，在貪污、挪用公款罪中是為了加強(qiáng)對(duì)國有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理。具體而言，就是為了監(jiān)督、管理國有控股、參股的公司、企業(yè)以及國家全部或者部分投資的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的國有資產(chǎn)。因而，委派到不具有公共財(cái)產(chǎn)成分的單位中的人員，即便因出于加強(qiáng)指導(dǎo)、管理而委派，雖可能成為受賄罪的主體，卻不可能成為貪污罪、挪用公款罪的主體。第二，“委托”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，只需判斷行為人的活動(dòng)是否屬于從事公務(wù)，有無職務(wù)上的便利可以利用，即可認(rèn)定成立貪污罪、受賄罪、挪用公款罪與否。

也就是說，“從事公務(wù)”其實(shí)是“委派”與“委托”的共同特征，亦是認(rèn)定屬于國家工作人員的關(guān)鍵性要素。無論哪一種，都應(yīng)根據(jù)是否實(shí)際管理、監(jiān)督或者控制國有財(cái)產(chǎn)，判斷其活動(dòng)是否符合貪污罪、挪用公款罪所要求的“從事公務(wù)”；此外，根據(jù)是否具有職權(quán)性，認(rèn)定是否符合受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”要件，兩者細(xì)微區(qū)別僅在于從事公務(wù)的依據(jù)不同。前者來源于原國有單位的任命、指派、提名、批準(zhǔn)，而后者源于承包、租賃合同及臨時(shí)聘用關(guān)系。其實(shí)，在全部資產(chǎn)屬于國有的單位中只可能是“委托”，而在國有控股、參股公司中，只能是“委派”。也就是說，兩者實(shí)際上并不會(huì)發(fā)生交集。

注釋：

①張軍：《非公有制經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)制與保護(hù)論綱》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第121-122頁。

②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第623頁。

③參見孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第278-279頁。

④參見[日]西田典之：《刑法各論》，日本弘文堂2012年版，第420頁以下。

⑤孫國詳：《論刑法中的國家工作人員》，《人民檢察》2013年第11期。

⑥參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》2010年第1輯(總第72輯)，第81頁。

⑦參見河南省新鄉(xiāng)市新華區(qū)人民法院(1998)新刑初字第67號(hào)刑事判決書。

⑧參見趙震：《職務(wù)犯罪重點(diǎn)疑難精解》，法律出版社2013年版，第125頁。

⑨參見2000年10月9日最高人民檢察院《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》。

⑩參見2000年10月31日最高人民檢察院《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))工商所長能否依照刑法第三百九十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》。

(11)參見2002年4月29日最高人民檢察院《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)住機(jī)構(gòu)改革過程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問題的批復(fù)》。

(12)參見2000年9月19日最高人民法院《關(guān)于未被公安機(jī)關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》。

(13)參見陳嬌蓉、郭大磊：《論國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)信息管理人員的受賄主體資格》，《法學(xué)》2013年第10期。

(14)其實(shí)，評(píng)價(jià)小組成員系依照《中華人民共和國招投標(biāo)法》開展工作，因而屬于“依照法律從事公務(wù)的人員”。同樣，由人民法院根據(jù)破產(chǎn)法等法規(guī)指定到清算小組從事工作的人員，也屬于“依照法律從事公務(wù)的人員”。

(15)前引⑤，孫國祥文。

(16)為保護(hù)當(dāng)事人的姓名隱私權(quán)，文中判例中的“名”一般用“某”代替。

(17)參見河南省西峽縣人民法院(2000)西刑初字第37號(hào)刑事判決書。

(18)參見海南省�？谑行氯A區(qū)人民法院(1997)新刑初字第197號(hào)刑事判決書。另參見江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院(1999)泉刑初字第278號(hào)刑事判決書。

(19)參見浙江省蘭溪市人民法院(1995)蘭刑初字第120號(hào)刑事判決書；浙江省蘭溪市人民法院(1996)蘭刑再初字第02號(hào)刑事判決書。

(20)參見河南省開封市龍亭區(qū)人民法院(2001)龍刑初字第31號(hào)刑事判決書。

(21)參見海南省三亞市中級(jí)人民法院(2000)三亞刑初字第20號(hào)刑事判決書。

(22)參見福建省泉州市中級(jí)人民法院(1999)泉刑終字第296號(hào)刑事判決書。

(23)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1045頁。

(24)參見王作富主編：《刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第504頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第438頁；最高人民法院2000年2月13日《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》。

(25)參見浙江省海寧市人民法院(2000)海刑初字第153號(hào)刑事判決書。

(26)李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第74頁。

(27)前引⑧，趙震書，第128頁。

(28)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第77頁。

(29)前引⑧，趙震書，第127頁。

(30)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(下)，中國方正出版社2013年版，第1567頁。

(31)前引⑧，趙震書，第128頁。

(32)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(下)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第622頁。

(33)前引(26)，李文峰書，第243頁。

(34)參見沈志先主編：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第45頁；前引⑧，趙震書第124頁；前引(26)，李文峰書，第60-61頁。

(35)前引③，孫國祥書，第322頁。

(36)貪污罪的行為方式除侵吞外，還包括竊取、騙取及其他手段，本文以“侵吞”為例進(jìn)行說明。

(37)前引③，孫國祥書，第307-308頁。

(38)筆者認(rèn)為，《刑法》第183條第1款關(guān)于保險(xiǎn)公司的工作人員騙取保險(xiǎn)金以職務(wù)侵占罪定罪處罰的規(guī)定，應(yīng)屬于特殊規(guī)定。參見陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第234-237頁。質(zhì)言之，本款是將原本應(yīng)評(píng)價(jià)為詐騙罪的行為規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰，故屬于一種特殊規(guī)定。

(39)參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第402頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第408頁。

(40)前引(38)，周光權(quán)書，第408頁。

(41)阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第683頁。

(42)前引⑤，孫國祥文。

(43)楊興國：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第44頁。

(44)前引(26)，李文峰書，第72頁。

(45)張明偉：《刑法上公務(wù)員概念之研究——與美國法制之比較》，《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論從》2013年第85期。

(46)參見前引⑧，趙震書，第117頁。

(47)前引(40)，阮齊林書，第682頁。

(48)前引(26)，李文峰書，第579頁。

(49)參見前引(45)，張明偉文。

(50)偶然占有、保管公共財(cái)物的，因?yàn)椴痪哂袠I(yè)務(wù)性，不能成立貪污罪，只可能成立侵占罪。