司法考試四卷案例分析強化試題(2)

　　【案例三】

　　【案情】甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(下稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司(下稱東風公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以"此事尚未與股東甲商量"為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

　　東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。

　　乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

　　甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。

　　公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。

　　【問題】

　　1.白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求?

　　2.白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實?

　　3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

　　5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?

　　【答案】

　　1、(1)請求東風公司清償貨款本金與利息;

　　(2)請求東風公司承擔違約責任;

　　(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。

　　2、(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同;

　　(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

　　3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。

　　4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

　　5、甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。

　　【案例四】

　　【案情】2006年5月24日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運貨，途經(jīng)一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。

　　法院適用簡易程序?qū)徖泶税福�指定�?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張該證據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發(fā)布木橋棄用的公告;原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

　　2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴;同時提出相關(guān)證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

　　2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據(jù)中數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。

　　【問題】

　　1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　2.小劉的上訴是否成立?為什么?

　　3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

　　4.如張某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主張?為什么?

　　【答案】

　　1、(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意，不得質(zhì)證;

　　(2)法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤，當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

　　2、成立。因為劉某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人;小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。

　　3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規(guī)定。

　　4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系;也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。

　　【案例五】

　　【案情】肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫(yī)療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、護理費、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎獎金等共計3.6萬元。

　　B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內(nèi)容進行了記錄。

　　本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費用;肖某以各項費用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。肖某向法院申請強制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請再審。

　　【問題】

　　1.糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛?

　　2.訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當對本案哪些事實承擔舉證責任?

　　3.二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執(zhí)行?對該申請應(yīng)當由哪個法院審查作出先予執(zhí)行的裁定?該裁定應(yīng)當由哪個法院執(zhí)行?

　　4.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施?對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施?

　　5.根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請再審?可以向何法院申請再審?甲公司申請再審時，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理?

　　6.本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德?

　　【答案】

　　1.和解;向公司勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解;向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;向法院起訴。

　　2.肖某應(yīng)當對以下事實承擔舉證責任：①與甲公司存在勞動合同關(guān)系;②其受傷屬工傷的事實;③各項損失的事實;④未支付全額工資和獎金的事實。

　　甲公司應(yīng)當對以下事實承擔舉證責任：①解除勞動合同的事實;②減少肖某住院期間工資報酬的事實。

　　3.肖某依法可以對醫(yī)療費，住院期間的工資申請先予執(zhí)行;肖某應(yīng)當向二審法院申請;先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當由B區(qū)法院執(zhí)行。

　　4.①法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)行人的存款;強制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。

　�、诜ㄔ嚎蓪�甲公司采取罰款的強制措施;對甲公司的負責人可采取罰款\拘留\的強制措施。

　　5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請再審;可以向某省高級法院申請再審;執(zhí)行程序繼續(xù)進行。

　　6. 法官趙某向當事人泄露承辦人信息;向當事人就法院未決案件提供法律咨詢;法官趙某提出法律意見;法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會見原告肖某的代理人。

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