論　民　法　本　位論文

[內(nèi)容提要]　關(guān)于民法的本位,有義務(wù)說和權(quán)利說等不同觀點,由此產(chǎn)生了一些問題:權(quán)利本位和個人本位、社會本位是什么關(guān)系?從近代民法到現(xiàn)代民法是否從形式正義到實質(zhì)正義的過程?本文闡述了自己的看法,同一些流行的觀點進(jìn)行了商榷。

[關(guān)鍵詞]　民法　本位　契約　形式　實質(zhì)

關(guān)于民法的本位問題,學(xué)術(shù)界有不同的觀點。

通說把民法分為古代、近代、現(xiàn)代三個階段�！吨袊�民法學(xué)·民法債權(quán)》一書認(rèn)為:古代債法為義務(wù)本位,自由資本主義時期的債法為權(quán)利本位,20世紀(jì)以來的債法為從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變。

《民法總論》一書持相同觀點:“民法基本觀念之演變,因時代之不同,可分為三個時期。其初為義務(wù)本位時期,自羅馬法以至中世紀(jì)。第二時期為權(quán)利本位時期。此一時期自16世紀(jì)開始,經(jīng)17、18世紀(jì)之孕育,而成熟于19世紀(jì)。自本世紀(jì)起開始另一時期。”

第三階段又稱“從契約到制度”③,“從形式正義到實質(zhì)正義”。

《民法學(xué)原理》一書持不同觀點:“民法調(diào)整市民生活的基本方法,就是肯認(rèn)他們的正當(dāng)利益,并且使之權(quán)利化,法律化,神圣其事地加以保護(hù)。權(quán)利這個概念,凝結(jié)了市民法對于個人價值的尊崇,對于市場制度的信心,同時表述了對于權(quán)利的冷靜界定和怵惕之情。唯其如此,權(quán)利既成為民法的核心概念,民法同時也就體現(xiàn)為權(quán)利的龐大體系。假使從民法中把權(quán)利概念抽掉,整個體系難免頃刻坍塌。這一現(xiàn)象,學(xué)者名之曰‘權(quán)利本位’。近來,法理學(xué)界頗有人熱烈討論,法律究竟應(yīng)以權(quán)利為本位,抑或以義務(wù)為本位?在我們看來,只有放在民法領(lǐng)域才有意義。而就民法來說,卻很難設(shè)想曾經(jīng)有過所謂‘義務(wù)本位’的時代。誠然,個人對于居處其間的共同體只知義務(wù)、不知權(quán)利的歷史階段是有過的。然而,在那種情況下,個人恐怕并不作為權(quán)利的能力者。因而他對于共同體的義務(wù),也就不大可能屬于民事義務(wù)。而一旦那種共同體中的個人,能夠同其他共同體中的個人相交往,那么,在他們的交往中,也就不會只言義務(wù),不言權(quán)利。所謂‘義務(wù)本位’云云,真是匪夷所思�！�

古代的法律以確認(rèn)社會成員的義務(wù)為基本內(nèi)容,稱義務(wù)本位。近代以來,一些國家的法律以確認(rèn)社會成員的權(quán)利為基本內(nèi)容,稱權(quán)利本位。有的學(xué)者因此認(rèn)為,所謂民法的本位,指民法的基本觀念、基本目的、基本任務(wù),或者說“以何者為中心”。①據(jù)此,所謂法律的本位,應(yīng)該指法律的基本觀念、基本目的、基本作用、基本任務(wù),或者說“以何者為中心”。

然而,權(quán)利和義務(wù)是相對的概念,確認(rèn)義務(wù)和確認(rèn)權(quán)利實際上是一回事。如果換一個角度,古代的主要規(guī)定義務(wù)的法律,完全可以視為主要規(guī)定權(quán)利的法律。不僅如此,如果作些技術(shù)處理,古代的主要規(guī)定義務(wù)的法律,完全可以具有主要規(guī)定權(quán)利的形式,即以主要確認(rèn)某些社會成員的權(quán)利為基本內(nèi)容。果真如此處理的話,處理后的法律究竟是義務(wù)本位呢,還是權(quán)利本位呢?

認(rèn)為法律的本位指法律的基本作用,只能說是描述了法律的本位問題的現(xiàn)象,沒有涉及這一問題的本質(zhì)。如果從本質(zhì)上分析,所謂法律的本位問題,其實是指法律的直接根據(jù),即立法理由:法律根據(jù)何種理由而立?或者說,由何種觀念派生?古代以規(guī)定義務(wù)為基本內(nèi)容的法律,和近現(xiàn)代以規(guī)定權(quán)利為基本內(nèi)容的法律,兩者之間這種形式上的差別,反映了兩者的立法意圖的對立。這是本質(zhì)的不同。

義務(wù)本位認(rèn)為:自然人在社會中各有其不同的身份,不同的身份形成不同的等級。法律就是通過規(guī)定不同身份的人的不同義務(wù),來確認(rèn)他們的不同身份和等級。因此,義務(wù)本位就是身份本位,等級本位。亨利·梅因曾經(jīng)指出:“所有進(jìn)步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發(fā)展的過程中,其特點是家庭依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長。‘個人’不斷地代替了‘家族’,成為民事法律所考慮的單位�！泵芬虬堰@一過程概括為“從身份到契約。”②因此,義務(wù)本位也可稱家庭本位。義務(wù)本位的法律的實質(zhì)是:法律只確認(rèn)少數(shù)人乃至一個人享有完全的權(quán)利資格即人的資格,多數(shù)人不享有或只享有不完全的權(quán)利資格,即不享有人的資格;其實就是只承認(rèn)少數(shù)人乃至一個人是人,不承認(rèn)多數(shù)人是人。因此,義務(wù)本位實際上是非人本位。

權(quán)利本位認(rèn)為:人來到世上就是來做人的,自然人各個體都享有做人的資格。因此,自然人進(jìn)入社會的資格平等,也就是人格平等。自然人的人格只有通過行使權(quán)利才能實現(xiàn)。法律就是通過規(guī)定自然人的權(quán)利,實現(xiàn)自然人的人格。權(quán)利本位的法律的實質(zhì)是:法律確認(rèn)所有的自然人都享有人的資格,其實就是承認(rèn)所有的自然人都是人。因此,權(quán)利本位實際上是

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