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證券發(fā)行上市中的相關(guān)法律問題（上）
（一）關(guān)于發(fā)行人的主體資格及三年業(yè)績的連續(xù)計算問題。
從目前證券發(fā)行上市的現(xiàn)狀來看，有資格發(fā)行股票并上市者為定向募集公司及國有大中型企業(yè)。對定向募集公司而言屬增資發(fā)行，對國有大中型企業(yè)而言屬經(jīng)改制后以該國有大中型企業(yè)為獨(dú)家發(fā)起人或主要發(fā)起人發(fā)起并向社會公開發(fā)行股票而設(shè)立股份公司。
之所以上述兩種類型的企業(yè)方能發(fā)行股票并上市，是因為我國公司法明確規(guī)定，只有開業(yè)時間在三年以上，最近三年連續(xù)盈利的股份公司其股票方能上市交易，而此處唯一的例外是國有大中型企業(yè)，即：原國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者公司法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算該企業(yè)的三年盈利業(yè)績。
從實(shí)踐中來看，有資格增資發(fā)行股票的定向募集公司有兩種形成方式，一種是在《股份有限公司規(guī)范意見》實(shí)施即1992年5月15 日以后而《公司法》實(shí)施即1994年7月1日以前由省級地方人民政府依據(jù)《股份有限公司規(guī)范意見》批準(zhǔn)設(shè)立的定向募集公司，此類方式設(shè)立的定向募集公司屬絕大多數(shù)，為“經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的定向募集公司”，如廈門國貿(mào)、中國高科。廈門國貿(mào)集團(tuán)股份有限公司于1993年2月19 日經(jīng)廈門市經(jīng)濟(jì)體制改革委員會以廈體改（1993）006號文批準(zhǔn)，由原廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)國際貿(mào)易信托公司獨(dú)家發(fā)起，以定向募集方式設(shè)立。中國高科集團(tuán)股份有限公司于1992年由上海交大、復(fù)旦大學(xué)等全國著名的36所大學(xué)共同發(fā)起，經(jīng)上海市協(xié)作辦、體改辦以滬府協(xié)開（92）第67號文批準(zhǔn)以定向募集方式設(shè)立。
另一種則是在《股份有限公司規(guī)范意見》實(shí)施前即設(shè)立，設(shè)立時發(fā)行過內(nèi)部職工股，公司在規(guī)范意見實(shí)施后依據(jù)該規(guī)范意見對公司進(jìn)行過清理，并由當(dāng)?shù)厥〖壵l(fā)文予以確認(rèn)。此類公司為“經(jīng)確認(rèn)的定向募集公司”，如福建實(shí)達(dá)。福建實(shí)達(dá)電腦集團(tuán)股份有限公司于1988年5 月18日經(jīng)福建省福州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管委會批準(zhǔn)，并于同年5月30 日經(jīng)省工商局核準(zhǔn)登記成立，注冊資本25萬元，股東除包括幾家法人單位外，還包括當(dāng)時的公司主要領(lǐng)導(dǎo)者及內(nèi)部職工。1994年3月15日，經(jīng)省人民政府經(jīng)濟(jì)體制改革委員會以閩體改（1994）019 號文確認(rèn)為規(guī)范化的定向募集股份制企業(yè)。此類公司在上報發(fā)行上市審批文件時，不可能有定向募集公司的批文、定向募集股份時的招股通函等文件，當(dāng)時也不可能聘請證券承銷機(jī)構(gòu)予以承銷。
國有大中型企業(yè)經(jīng)改制發(fā)行股票則大部分是“部分改制”模式，即企業(yè)以自己的部分經(jīng)營性資產(chǎn)或全部經(jīng)營性資產(chǎn)為投資方式，經(jīng)折價入股，企業(yè)本身成為唯一發(fā)起人或主要發(fā)起人。如江南重工，江南重工股份有限公司由江南造船（集團(tuán)）有限責(zé)任公司獨(dú)家發(fā)起，以集團(tuán)公司下屬的鋼結(jié)構(gòu)機(jī)械工程事業(yè)部經(jīng)資產(chǎn)評估確認(rèn)后的國有資產(chǎn)折股形成發(fā)起人股，并通過向社會公開募集6000萬股股份方式設(shè)立。又如東風(fēng)藥業(yè)，江西東風(fēng)藥業(yè)股份有限公司由江西東風(fēng)制藥有限責(zé)任公司以其下屬的發(fā)酵車間、提煉車間、分裝車間及6—apa車間、三水酸車間等生產(chǎn)部門相應(yīng)的資產(chǎn)及相關(guān)債務(wù)投入股份有限公司作為發(fā)起人股，并向社會公開發(fā)行2400萬股股份設(shè)立。
除上述定向募集公司增資發(fā)行及國有大中型企業(yè)改制并發(fā)行股票方式外，其他類型的企業(yè)，如私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、三資企業(yè)、有限責(zé)任公司等，在發(fā)行上市時首先就會碰到主體資格的法律障礙。他們并不缺少成立三年以上并連續(xù)三年盈利的經(jīng)歷，問題是其所設(shè)立的股份有限公司如何連續(xù)計算其三年業(yè)績。在實(shí)踐中往往有以下解決方式：
1.有的非股份公司和國有企業(yè)在獲得特別批準(zhǔn)后發(fā)行上市。由于是《公司法》規(guī)定了唯有國有大中型企業(yè)依法改建或作為主要發(fā)起人設(shè)立股份有限公司方可連續(xù)計算原企業(yè)的三年業(yè)績的，因此那些私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、三資企業(yè)、有限責(zé)任公司須在得到特別批準(zhǔn)后方能發(fā)行上市。湖北幸福實(shí)業(yè)股份有限公司即如此。
湖北幸福（集團(tuán)）實(shí)業(yè)股份有限公司由幸福集團(tuán)公司并聯(lián)合其他四家公司為發(fā)起人，并向社會公開
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