五朵金花案的法律思考論文

（內(nèi)容摘要）五朵金花案凸現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺陷。商品化權(quán)作為一種新的權(quán)利在我國的研究剛起步，我國現(xiàn)存的幾種權(quán)利保護(hù)模式都不同程度上存在缺憾，商品化權(quán)應(yīng)作為一種獨立的權(quán)利在我國獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

（關(guān)鍵詞）商品化權(quán)　商譽(yù)　模式缺憾　獨立保護(hù)

一，問題的提出

　　　　電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創(chuàng)造的劇本，后由長春電影制片廠拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶曉。１９７４年云南曲靖卷煙廠開始經(jīng)營“五朵金花”牌香煙，并于１９８３年注冊“五朵金花”商標(biāo)，使用至今。季康認(rèn)為曲靖卷煙廠未經(jīng)允許使用并注冊了“五朵金花”的行為侵犯了起著作權(quán)，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起訴曲靖卷煙廠，要求其立即停止侵權(quán)，賠禮道歉。曲靖卷煙廠以“五朵金花”無獨創(chuàng)性，非我國著作權(quán)法上的作品為由反駁。認(rèn)為曲靖卷煙廠沒有侵犯電影劇本《五朵金花》的著作權(quán)。一審法院認(rèn)定《五朵金花》的著作權(quán)屬于季康和公仆二人共有，但卻認(rèn)為《五朵金花》劇本名稱不受著作權(quán)法的保護(hù)。就此，判決駁回兩原告的訴訟請求。本案在審理中，雙方的爭議焦點是曲靖卷煙廠是否侵犯了季康的著作權(quán)？商標(biāo)注冊使用影視作品中的人物形象是否構(gòu)成侵權(quán)？對此，一種觀點認(rèn)為“五朵金花”是影視作品中的虛構(gòu)人物，著作權(quán)人對其享有著作權(quán)，而被告生產(chǎn)，銷售的是使用了該虛構(gòu)形象的卷煙產(chǎn)品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著作權(quán)。因此，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。另一種觀點認(rèn)為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著作權(quán)人的某種權(quán)利，至于這種被侵犯的權(quán)利到底是何種權(quán)利，上述肯定態(tài)度意見不一。筆者認(rèn)為在本案中，曲靖卷煙廠侵犯了著作權(quán)人的商品化權(quán)，而不是著作權(quán)，下面筆者就商品化權(quán)的有關(guān)問題進(jìn)行初步探討。

二，商品化權(quán)的定義和特征

（一） 商品化權(quán)的定義。

如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權(quán)與版權(quán)之間，以及在商標(biāo)權(quán)，商號權(quán)，商譽(yù)權(quán)和版權(quán)之間，存在一個邊緣領(lǐng)域，”“把這一邊緣領(lǐng)域的問題無論單放在人身權(quán)（或商標(biāo)權(quán)等）領(lǐng)域還是單放在版權(quán)領(lǐng)域解決，也難得出令人滿意的答案”。為解決這一問題，學(xué)者在這一領(lǐng)域引進(jìn)了一個新的概念，這就是商品化權(quán)。商品化權(quán)指的是將真實的人，虛構(gòu)的角色或其他的財產(chǎn)物的形象，名稱等用與商業(yè)活動的獨占性權(quán)利。商品化權(quán)并非中國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的杜撰，而是從日文轉(zhuǎn)引來的。日文的商品化權(quán)則是日本于本世紀(jì)六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過來的。因此，商品化權(quán)起源于英美法系國家。美國的迪斯尼公司制造了家喻戶曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發(fā)現(xiàn)了它的商業(yè)價值，授權(quán)那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當(dāng)成功，給公司帶來了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益，這也是商品化權(quán)的真正起源。這種將動畫片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權(quán)利，被許多的學(xué)者稱為商品化權(quán)。我國的法律體系中尚未有商品化權(quán)這一權(quán)利概念。相關(guān)的研究也起步較晚。近年來國內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點大致有以下幾種（1）形象權(quán)說，鄭成思教授將著一領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構(gòu)人的形象，創(chuàng)作出來的人和動物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，鄭成思把它統(tǒng)稱為形象權(quán)（2）虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權(quán)定義為是著作權(quán)人使用起作品只角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利。（3）綜合說，認(rèn)為商品化權(quán)不僅包括真人的形象，虛構(gòu)人的形象，虛構(gòu)的角色，還包括作品的著名的標(biāo)題，語言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志。筆者認(rèn)為第三種說法對商品化權(quán)保護(hù)較為全面，應(yīng)為我國立法所采納。

（二） 商品化權(quán)的特征。

（１） 商品化權(quán)的客體。人或動物的形象，著名作品的名稱，片段以及廣為人知的標(biāo)記是“商品化”的對象，并非商品化權(quán)的客體。商品化權(quán)的客體是商品化權(quán)主體所享有的權(quán)利，承擔(dān)的義務(wù)共同指向的目標(biāo)。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會公眾所熟知的作品的名稱，片段

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