基本權(quán)利在私法上效力的展開-—以當(dāng)代中國為背景

　　后進(jìn)國家在以西方發(fā)達(dá)國家為參照系的改革歷程中，總是在自覺不自覺地復(fù)制著人家的發(fā)展階段，只是不同階段之間相互疊加、沖撞，舊問題尚未解決，而新局面旋踵又至，不同階段所強(qiáng)調(diào)的不同價值之間的沖突，有時竟使得制度的建構(gòu)者幾乎無以措手足。中國當(dāng)前所面臨的許多棘手問題都與這種發(fā)展階段的沖撞疊加有關(guān)系。2001年的齊玉苓案所引發(fā)的“公民基本權(quán)利的私法效力”問題之所以會引起學(xué)界的一片爭議與迷惑，[1]原因也正在于此。

　　熟悉憲法發(fā)展史的人都知道，“公民基本權(quán)利的私法效力”在西方憲政發(fā)達(dá)國家也是個晚近才發(fā)生的問題。在近代憲法時期，人們只是把憲法當(dāng)作“控制國家”的工具，豐富而嚴(yán)格的自由權(quán)規(guī)范所劃定的廣闊的私人空間，由每個人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關(guān)系上是退避三舍的。而進(jìn)入現(xiàn)代憲法時期，人們不再滿足于弱肉強(qiáng)食的自由和虛偽的機(jī)會平等，而是希冀每個人都能在憲法的庇護(hù)下、借助國家的干預(yù)而過上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引憲法去對抗來自普通私人對其基本權(quán)利的實質(zhì)性妨害�！盎�本權(quán)利的私法效力”可以說是個只有在現(xiàn)代憲法觀念下才可能成立的問題，而它體現(xiàn)了近代立憲主義與現(xiàn)代立憲主義在一個根本價值取向問題——國家與社會的關(guān)系——上的分歧。在近代憲法觀念下，政治國家與市民社會涇渭分明，憲法也就不可越雷池一步，而在現(xiàn)代憲法觀念下，國家與社會的界限趨于模糊，憲法上基本權(quán)利的效力也才有了擴(kuò)及私法領(lǐng)域的可能。

　　在中國所謀求的憲政發(fā)展中，“近代”與“現(xiàn)代”的擠壓看來是無法避免了。正如林來梵教授所言：“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是毋庸贅言的”，[2]所以更為時人關(guān)注的問題也是：如何有效約束公權(quán)力，建立近代立憲主義所倡導(dǎo)的“政治國家——市民社會”的二元對峙關(guān)系，以利“私法自治”的形成。在此種意義上，齊玉苓案的出現(xiàn)顯得是那么的不合時宜，因為它把“基本權(quán)利的私法效力”這樣一個對于立憲主義的近代課題具有解構(gòu)意味的問題擺在了中國的憲政設(shè)計者面前。由于這個問題的出現(xiàn)，我們就必須再次發(fā)問：我們到底應(yīng)該建立怎樣的國家與社會關(guān)系模式？齊玉苓案所反映的社會現(xiàn)實已經(jīng)使我們不能再理直氣壯的選擇近代模式了，而“跨越式”地直接選擇現(xiàn)代模式顯然更是絕無可能。這種進(jìn)退維谷的局面給了我們一個砥礪中國憲政建設(shè)的價值取向的機(jī)會。

　　由于“基本權(quán)利的私法效力”問題根源于立憲主義的根本價值取向，所以它就絕不會簡單到只是個所謂“憲法司法化”的問題；由于這個問題在中國的發(fā)生背景是不同憲法時代的錯位與疊加，所以問題的解決也就不能只是對西方現(xiàn)成理論的照搬，從這個意義上講，某些學(xué)者簡單以德國“第三人效力”（Drittwirkung）理論或者美國“國家行為”（state action）理論來類比附會齊玉苓案就只能是一種“主動誤取”。我認(rèn)為，只有在中國具體而特定的背景下尋找這個問題的答案才是有意義的，本文將對“基本權(quán)利的私法效力”問題所牽涉的我國憲法的基本政治理念、憲法規(guī)范、社會現(xiàn)實以及特殊的體制架構(gòu)逐一進(jìn)行分析，進(jìn)而在憲法與民法的“科際整合”的大背景下提出問題的初步解決方案。

　　一、邏輯起點：關(guān)于憲法的“國家取向”

　　“基本權(quán)利的私法效力”問題的邏輯起點是憲法的“國家取向”。立憲主義發(fā)端于政治觀念上的“國家社會二元論”，在這種二元對峙的理念下，國家是一個憲法之下的有限存在，它的功能只限于公共事務(wù)的決策，而不及于社會整體。憲法作為一種針對公權(quán)力的法，它所調(diào)整的只是國家與人民之間以及國家權(quán)力之間的關(guān)系，私人間的關(guān)系并不是憲法所應(yīng)涉及的領(lǐng)域。正是憲法的這種“國家取向”的功能定位，使得基本權(quán)利在私法領(lǐng)域發(fā)生效力時會引起巨大的爭議。

　　憲法的功能在于“控制國家”，這種觀念在西方的立憲主義中是根深蒂固的，可以說這一原則已經(jīng)是一種“無知之幕”，[3]人們在接受和實踐這一理念時，不會有任何的置疑。我們可以從一位當(dāng)代美國學(xué)者極為自信的論斷中看出他們在接受這一觀念上是何等的自覺，他說：“盡管在不同的國家，立憲主義的實質(zhì)內(nèi)容和結(jié)構(gòu)機(jī)制有著不少的差異，但是立憲主義的核心理念——通過一部高級法的實施來控制公權(quán)力——仍然為當(dāng)下所有的立憲政府所宣告”。[4]在西方立憲主義中，“控制國家”是憲法的根本

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