針對國家享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)-從比較法角度的一個(gè)考察

　　K.茨威格特（Konrad Zweigert）和H.克茨（Hein Kotz）曾經(jīng)在其《比較法總論》一書中專辟一章，論述了“社會(huì)主義法系的所有權(quán)”。[1]他們認(rèn)為，“社會(huì)主義法”的所有權(quán)和契約制度，在“馬克思列寧主義的意識(shí)形態(tài)環(huán)境下”具有特殊的內(nèi)容和意義，為此構(gòu)成了“社會(huì)主義法系中最具有典型性的制度”。[2]孟浪地說，從當(dāng)今國際法律發(fā)展的最新趨勢來看，茨威格特和克茨當(dāng)時(shí)把社會(huì)主義的所有權(quán)制度直接措定為其比較法理論體系中一個(gè)獨(dú)立有效的比較項(xiàng)的這一做法，似乎在無意間埋下了對舊時(shí)代的某種反諷意味。[3]如所周知，在那部比較法學(xué)的宏著中，茨威格特和克茨雖然只是集中討論了前蘇聯(lián)的所有權(quán)制度，但前蘇聯(lián)所有權(quán)制度在傳統(tǒng)社會(huì)主義法系中的典范意義，業(yè)已隨著這一國家的崩潰而成為昔日黃花。而反觀當(dāng)下的我國，經(jīng)濟(jì)體制改革和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)則已經(jīng)取得了舉世矚目的成就，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷形成，以及加入世貿(mào)、溶入世界經(jīng)濟(jì)秩序的客觀形勢的發(fā)展，人們正在急切地呼吁和訴求對財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)行憲法上的保障。與此相應(yīng)，修改現(xiàn)行憲法，在此最高法律規(guī)范之上確立財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障機(jī)制，已經(jīng)成為當(dāng)今我國所直面的一個(gè)無可回避的課題。[4]誠如筆者在此前的一篇拙論中所言，作為一種主觀權(quán)利的憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上已經(jīng)生成于當(dāng)代我國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活之中了。[5]

　　盡管如此，象茨威格特和克茨那樣，把所有權(quán)制度作為比較法學(xué)視野下的一個(gè)比較項(xiàng)，仍然沒有完全失去意義。日本的比較法學(xué)家大木雅夫曾經(jīng)指出，茨威格特期待的是“法律制度的比較”，即通過微觀比較建立“比較普遍法學(xué)”，而僅僅把法圈論作為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的框架，置于輔助性的位置。[6]如果從這種立場出發(fā)，那么上述的做法仍然無可厚非。進(jìn)言之，比較法的研究并非僅僅拘泥于法律制度中的相異之處，有時(shí)也需要探究比較項(xiàng)之間的相同之處。更何況，在現(xiàn)行的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障機(jī)制上，作為社會(huì)主義國家的我國與西方各國之間仍然存在重大的差異，而我們恰恰在歷史的歧路上面臨著相關(guān)的改革與立法的課題。有關(guān)這一點(diǎn)，大木雅夫的以下論述頗堪吟味。

　　比較法以確認(rèn)各國法律間的異同為出發(fā)點(diǎn)。然而，現(xiàn)代的比較法已不再滿足于單純以認(rèn)識(shí)為目的的、對本國法的注釋和對各種外國法的羅列，而開始追求以法的改革為行動(dòng)目標(biāo)。也就是力圖通過對外國法的批判性研究所析出的共同要素發(fā)現(xiàn)“共同法”，并以此作為改革的指針。[7]

　　但本文不想就所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的整體做一個(gè)比較法意義上的綜合考察，因?yàn)槟遣粌H超出了我個(gè)人現(xiàn)在的能力，而且也超出了為該篇小文所預(yù)定的紙幅。事實(shí)上，就財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障機(jī)制課題，筆者早已嘗試過從具體的比較法角度加以分析，且留下了若干文字。[8]它們力圖闡明財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的憲法意義，考察其在憲法發(fā)展中的演進(jìn)歷程，評析現(xiàn)代世界各國財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)和有關(guān)法理，并探討我國現(xiàn)行憲法在財(cái)產(chǎn)權(quán)保障上的問題狀況以及解決這些問題的理論上的契機(jī)，最后甚至還在此基礎(chǔ)上斗膽地為“不久將來的修憲”提出過一個(gè)個(gè)人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)保障憲法條文的建議案�，F(xiàn)在看來，那時(shí)所期待的所謂的“不久將來”，似乎凝固在茫茫的時(shí)間結(jié)構(gòu)之中，而在我國的法學(xué)界，就這種性急的實(shí)定制度分析所須首先解決的若干重要的前提性問題，迄今則依然沒有得到厘清。

　　有鑒于此，本文擬想實(shí)施一次研究程序上的倒退，即在以往個(gè)人研究成果的基礎(chǔ)上，從比較法的角度追溯到一些有關(guān)立憲主義與財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的原理上去，著力澄清若干根本的問題。

　　二、作為一種防御權(quán)的構(gòu)造

　　首先應(yīng)指出的是，財(cái)產(chǎn)權(quán)乃是一個(gè)極為寬泛的概念。日本新銳的憲法學(xué)者阪本昌成曾把它定義為“對財(cái)產(chǎn)的法的利益”，而其所指的“財(cái)產(chǎn)”則是“滿足人的各種各樣欲求的有形無形的手段”。[9]而根據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)研究專家A.賴恩（Alan Ryan）的說法，

[1] [2] [3] 

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