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市民社會驅(qū)動：中國法治發(fā)展模式的選擇
「摘要」國家與社會的二元化，成為中國法治發(fā)展理論的理論起點。建構型的法治發(fā)展模式以國家為本位，將法治作為一種治國理論，必然會導致一種管理型的法治模式；進化型的法治發(fā)展模式，主張以社會為本位，建立保權型的法治模式。中國法治化現(xiàn)實語境的復雜化和特殊性，使中國的法治發(fā)展陷入困境。自治型的市民社會的缺失是中國法治化進程中困境的癥結(jié)所在。在中國法治化進程中，我們必須以中國市民社會的建構作為法治的前提，以市民社會的建構驅(qū)動中國的法治化進程，運用法律維護市民社會的自律、自治與獨立，明確國家權力行使的根據(jù)、范圍、界限和程序，將實現(xiàn)市民社會的自治作為中國法治發(fā)展的目標取向。
「關鍵詞」國家，社會，市民社會，法治，進化，建構，社會自治
一 國家與社會的二元化
國家與社會的關系問題是在主張社會獨立于國家而存在的思想出現(xiàn)后才開始引起人們廣泛的關注。關于國家與社會的關系問題，理論上主要有兩種觀點，一是“國家高于社會”；一是“社會高于國家”。“國家高于社會說”將社會看作是國家的附庸，國家決定社會，是一種典型的國家中心主義觀點。國家主義觀點以黑格爾為代表，黑格爾認為市民社會“必須以國家為前提，而為了鞏固的存在，它也必須有一個國家作為獨立的東西在它面前�！边@種觀點認為，法律是國家的產(chǎn)物，法律作為國家公權力的化身通過對社會的控制以處理國家與社會的關系，我國長期以來形成的與計劃經(jīng)濟相適應的高度集權的政治體制，就是這一理論的實踐。這種體制不可避免的導致了國家與社會的高度一體化，從而使社會生活高度政治化，社會喪失了應有的獨立地位，致使國家權力的恣意膨脹缺乏社會自治權利的有效制約�！吧鐣哂趪艺f”則為典型的社會中心主義，這種觀點迎合了人們對國家權力擴張的反感心理。正如托馬斯·潘恩所認為的“公民社會愈完善，對國家需求愈小。理想的國家乃是最低限度的國家�！薄�1」主張社會優(yōu)位的學者同時也主張法律是社會的產(chǎn)物，社會是法律的基礎，社會為法律提供了經(jīng)濟基礎、政治基礎、文化基礎、道德基礎甚至宗教基礎。 “法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一，它與風俗習慣有密切的關系，它維護現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價值觀念，它反映某一時期、某一社會的社會結(jié)構，法律與社會的關系極為密切”「2」。因此，法律的現(xiàn)代化是社會現(xiàn)代化的體現(xiàn)，法律現(xiàn)代化是社會現(xiàn)代化的保障，法律的性質(zhì)與功能決定于社會，法律的發(fā)展與社會的變遷進程應該同步。
在國家與社會關系上的兩種主張是兩種不同的法治發(fā)展模式理論的理論起點。國家高于社會說，是法治建構論的理論前提，以一種國家主義的觀點來對待法治，主張主要通過政府主導的方式來建構中國的法治。以法律是上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志，并用法律作為工具來規(guī)制社會作為理論基礎。這一理論過分強調(diào)了法律的意志性和法律對市場的塑造而割裂了法律與市場和社會的內(nèi)在聯(lián)系�！�3」法治進化論以社會中心主義的觀念來對待法治，將社會高于國家作為其理論前提，法治的進化依托的是社會傳統(tǒng)秩序和市場交換秩序，法治化進程是進化理性而非建構理性。
中國社會的歷史是一個國家與社會高度同構的歷史�！霸谥袊鴼v史上，國家-社會模式一直是強國家-弱社會形態(tài)。在中國傳統(tǒng)權力體系中不存在社會獨立于國家之外，并獲得不受國家干預的自主權利的觀念和理論�！薄�4」中國歷史上國家公權的強大幾乎湮沒了社會的存在，封建國家完全依靠家國一體化的宗法制度，將國家與社會進行整合，形成了國家與社會的一體化，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和中國政治體制改革的進行，我國從根本上改變了中國傳統(tǒng)國家與社會高度同一的一元
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