立法的司法審查

　　內(nèi)容簡介： 奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利-乃至于后來整個西歐-的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

　　迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J. Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端-聯(lián)邦最高法院-在美國憲法中上升到和立法機構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（Constitutional Courts）來審查立法的合憲性問題。

　　當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

　　憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制-尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預(yù)見力-直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲-尤其是聯(lián)邦德國與奧地利-又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

　　一、 引言

　　在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

　　1920-30年的奧地利憲法為保證立法（statutes）與法令（ordinances）的合憲性提供了保障。后者是行政機關(guān)而非議會所制訂的普遍法律規(guī)則。在奧地利以及其它歐洲大陸國家，這些法令要比在美國發(fā)揮著重要得多的作用。法令有兩類：基于立法的法令，即職能是執(zhí)行立法的法令，以及和立法類似的直接“依據(jù)憲法”而被制定的法令，即為取代

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