羅伊判例：關于司法和政治分界的爭辯（二）

　�。ǘ�） 權利制衡：司法被動干預政治的正當理由

　　在美國，司法入侵政治不足以單獨動搖羅伊判例合法性，因為，違憲審查權本身就是一個不能完全脫離政治的司法職能。司法干預政治的指責只是一個質(zhì)疑，一個迫使最高法院進行辯解的質(zhì)疑。自從1803年的馬布里訴麥迪遜案〔16〕開創(chuàng)違憲審查先例之后，最高法院反復闡述了行使違憲審查權的三個正當理由：

　　1.法院的職責是在具體個案中應用法律。只有解釋法律，才能應用法律，因此，法律是什么，只能由法院通過針對具體個案的法律解釋決定。如果憲法不能通過司法解釋而應用于個案，其存在就毫無意義，而法院解釋憲法又無法回避一個基本問題-法律是否和憲法抵觸？〔17〕

　　2.在多數(shù)民主下，宗教、種族和政治少數(shù)的利益可能被剝奪或者得不到平等保護。如果少數(shù)人在一個社會處于分散和孤立無援的狀態(tài)，他們只能聽任多數(shù)人專斷和任意的擺布。法院審查多數(shù)人決定的法律是否合乎憲法，正是對民主政治的必要補充�！�18〕民主多數(shù)可以修改憲法，但是，不能通過法律剝奪或者不當限制憲法保護的基本個人權利。羅伊判例的反對者也承認：法院為少數(shù)利益而審查民主多數(shù)決定的法律是一個正當理由。正是基于這一共識，L.Tribe教授才有理由爭辯：一個國家關于基本權利的法律應當一致，而不能象禁酒、交通規(guī)則那樣由各州根據(jù)“地方性知識”自行決定；蓄奴州和廢奴州劃界而治的歷史教訓告訴美國人民，關于基本權利問題只能服從聯(lián)邦憲法。當公眾就個人基本權利發(fā)生重大分歧時，法院在憲法的名義下尋求解決方案是順理成章的�！�19〕

　　3.聯(lián)邦黨人關于司法制約立法和行政的職能，是最高法院進行辯解時反復引用的正當理由“法院既無武力，也無金錢，為三權中最不具有危險性的部門”，“法院為人民和立法機關之間的中間機構，以監(jiān)督后者局限于其范圍內(nèi)行事。”〔20〕

　　盡管司法和民主之間存在傳統(tǒng)邊界，但是，傳統(tǒng)邊界并不是封閉的和不可改變的。在傳統(tǒng)邊界模糊的接壤地帶重新劃分邊界和無視傳統(tǒng)邊界的大舉入侵是有區(qū)別的，前者會被容忍，后者會受到抵制。因此，關于羅伊判例的合法性疑問不是法院是否越界干預民主程序，而是法院是否偏離傳統(tǒng)角色，以大舉入侵的方式進行了干預？法院是否改變了司法克制的立場，而過分地、不必要地介入政治沖突？

　　（三） 司法克制和司法主動的界限：關于Scalia將羅伊案和司考特案〔21〕相提并論的質(zhì)疑

　　1.違憲審查畢竟不是法定權力。最高法院通過違憲審查而干預政治，與其說是來自憲法本身的權力，不如說是來自民主多數(shù)的容忍。最高法院之所以能在一個崇尚多數(shù)民主的社會保持這種權力，不是因為它有權勢，而是因為它在主動出擊的時候，始終沒有忘記保護自己的軟下腹。每當最高法院干預政治的時候，總是采取說服民主多數(shù)的低姿態(tài)：法院是維護民主多數(shù)已經(jīng)接受的憲法，只要可以避免憲法問題，法官就不會涉及憲法問題；法官尊重民主多數(shù)的選擇，不管他是否同意這種選擇；法院干預具有重要價值而值得容忍；法院沒有涉及政治問題，只是遵循先例等等。在馬布里訴麥迪遜案，最高法院一面打開司法入侵政治的門戶，一面重申政治性質(zhì)的問題不屬于法院管轄，法院只是在行使解釋憲法的權利；從1905-30年，最高法院一面宣布200多個規(guī)制經(jīng)濟的法律違憲，一面謙虛地說：自己只是遵循前例，并非反對政府的經(jīng)濟政策；在巴克案，最高法院一面突入以前從來沒有過問的議員席位分配問題，一面仔細斟酌司法和政治的界限，表

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