淺談強制執(zhí)行公證業(yè)務中的若干問題

　　強制執(zhí)行效力是公證所具有的三個基本效力之一，公證的強制執(zhí)行效力有利于及時保護債權人的合法權益，可以避免因訴訟、仲裁帶來的時間上的浪費，且實現(xiàn)債權的成本低，因此越來越受到債權人的重視和應用。近幾年，各地公證處辦理了大量的強制執(zhí)行公證的業(yè)務，在維護正常的經(jīng)濟秩序和當事人的合法權益方面發(fā)揮重大的作用。由于公證立法的滯后和理論上的不足，在強制執(zhí)行公證業(yè)務中的一些問題一直爭議較大，這給實務操作帶來了一定的困難，本文就強制執(zhí)行公證業(yè)務中的若干問題作一粗淺地探討，以求教于同仁。

　　一、具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書是否排斥訴權

　　公證處賦予債權文書強制執(zhí)行效力后，意味著債務人同意放棄訴訟救濟途徑，但是否也意味著債權人也必需放棄訴權？

　　二00一年十二月二0日最高人民法院公布了“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業(yè)部等借款擔保合同糾紛上訴案”（1） ，在此案中一審青海省高級人民法院認為“具有強制執(zhí)行效力的債權文書是公證證明文書，法律賦予當事人可以享有憑生效債權文書向人民法院申請強制執(zhí)行的權利。同時，并不排斥當事人以同一訴訟標的直接向人民法院行使訴權。當事人依‘具有強制執(zhí)行效力的債權文書的公證書’向人民法院申請強制執(zhí)行，還是直接向人民法院提起訴訟，當事人有選擇權。為此當事人并未喪失勝訴權或在程序上無訴權。”二審最高人民法院認為“對于當事人而言，是依公證書申請強制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利�！贝税傅墓�布是最高人民法院用判例的形式明確了具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的債權人依然具有訴權。

　　對于此案，西北政法學院民事訴訟法教研室的董少謀先生提出了不同的見解，他認為具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書具有排斥另行訴訟的法定效果，理由有三：1、公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書可以作為執(zhí)行根據(jù)的。作為債權人己經(jīng)通過公證程序取得了執(zhí)行根據(jù)，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執(zhí)行根據(jù)。2、債權人未在《中華人民共和國民事訴訟法》第219條規(guī)定的法定申請執(zhí)行期間內(nèi)申請強制執(zhí)行，這說明債權人放棄了自己的權利，債權人享有的權利也就不再受法律保護。債權人不能另行通過訴訟程序重新確認公證機關已經(jīng)確認了的債權。3、從法學原理上講，當事人申請公證機關賦予債權文書強制執(zhí)行效力，是以放棄訴權為前提條件的。因為，訴訟的目的是通過審判程序來確認當事人之間的權利與義務關系，并取得執(zhí)行根據(jù)。而公證機關賦予債權文書的強制執(zhí)行效力就是對債權的一種國家確認，其本身就是一種執(zhí)行根據(jù)。也就是說，當事人不能在同一實體法律關系上設立兩個程序法上的效力。二者非此即彼，公證機關賦予了債權文書的強制執(zhí)行力就必然使訴權不再發(fā)生。（2） 董少謀先生并建議在公證立法中對此應以明確。（3）

　　對于上述問題爭論多年，一直沒有定論，今年由全國公證員協(xié)會組織編輯的公證員崗前業(yè)務培訓和業(yè)務考核的基本教材《公證員入門》一書中寫明公證機構(gòu)在賦予債權文書具有強制執(zhí)行效力時的審查要點之一為“在債權文書中應明確約定，適用經(jīng)公證強制執(zhí)行的條款即不再適用訴訟或仲裁解決爭議等條款”（4） ，在《公證員入門》一書對此問題給予了明確，這起碼表明了在公證界的決策層對此問題在理論上已達成了共識，書中明確了在公證實務中也應按此辦理。

　　公證處賦予債權文書強制執(zhí)行效力后，意味著債權人需放棄訴權，公證界對這在理論上予以認可，可在實務也要求按此操作，筆者有不同的意見。

　　訴權，就是指當事人請求法院行使審判權以保護其民事權益的權利。訴權是法律賦予當事人的基本權利，是當事人進行訴訟活動的依據(jù)。（5）

　　《中華人民共和國民事訴訟法》賦予了當事人訴權，只有在同等效力的法律有禁止規(guī)定的情況下，才能禁止當事人行使訴權。在我國法律中，明確排斥訴權的只有《中華人民共和國仲裁法》，《中華人民共和國仲裁法》第五條規(guī)定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外�！倍�我國沒有任何法律規(guī)定具有強制執(zhí)行效力的公證債權文書的債權人沒有訴權，那么就不能隨意禁止它，僅憑公證界對此在理論上的認可去禁止法律所賦予的權利，這顯然是錯誤的。

　　回過頭來再看一下“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業(yè)部等借款擔保合同糾紛上訴案”中最高人民法院法院的判旨，“對于當事人而言，是依公證書申請強制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利。”最高人民法院明確在法律不禁止當事人行使訴訟權利情

[1] [2] 

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