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法院訴訟行為要論
民事訴訟行為是民事訴訟法學(xué)的一個基本理論范疇。按照德國法學(xué)家紹爾（Sauer）的說法，“訴訟行為之概念乃為訴訟法之中心”（注：轉(zhuǎn)引自曹鴻瀾：《刑事訴訟行為之基礎(chǔ)理論（1）——刑事訴訟行為之效力》，載臺灣《法學(xué)評論》1974年第6期，第79頁。）。此說雖有夸張之處，但從大陸法系諸國法學(xué)的現(xiàn)狀來看，訴訟行為理論實(shí)為構(gòu)筑民事訴訟法學(xué)體系的理論基石之一。然而，由于種種原因，我國法學(xué)界對這一理論一直缺乏深入而全面的介紹。本文擬就民事訴訟行為中的法院訴訟行為作一初淺探討，以期引起我國法學(xué)界對這一理論的興趣。一、法學(xué)訴訟行為的概念和分類
按照臺灣學(xué)者的通說，法院（廣義）所為之訴訟行為，乃法院（狹義）、審判長、受命推事、委托推事、書記官等裁判機(jī)關(guān)（廣義之法院），關(guān)于特定訴訟所為訴訟行為之總稱。（注：參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版，第111頁。）法院的訴訟行為，是法院或其他裁判機(jī)關(guān)所為的公法上的行為，而非私法上的法律行為。然而由于訴訟的目的在于保護(hù)私權(quán)，因此，法院的訴訟行為常與私權(quán)有關(guān)，其中創(chuàng)設(shè)權(quán)利的裁判（如離婚判決）就是與當(dāng)事人訴訟行為合力形成私權(quán)的法院行為。此外，與當(dāng)事人訴訟行為相比，盡管二者具有十分密切的關(guān)聯(lián)性，并共同構(gòu)成民事訴訟程序，但是其區(qū)別也是十分明顯的，法院的訴訟行為系國家機(jī)關(guān)之行為，此項(xiàng)行為所受之支配規(guī)定，與當(dāng)事人行為所受支配規(guī)定完全不同。（注：參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第455-456頁。）如法院的訴訟行為，雖違背關(guān)于訴訟程序的規(guī)定而有瑕疵，亦非當(dāng)然無效，只有在依法撤銷之后，其效力才歸于消滅。再如違背民事訴訟中的有關(guān)訓(xùn)示性規(guī)定，雖然違法，但仍然有效。所謂訓(xùn)示規(guī)定，即就法院行為的有關(guān)任意性規(guī)定。對于訓(xùn)示規(guī)定，法院嚴(yán)格遵守固然有其必要，但如未遵守，對法院及當(dāng)事人的訴訟程序，并不構(gòu)成重大不利結(jié)果，不得于事后以違背規(guī)定為理由，要求撤銷已進(jìn)行的程序。（注：參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第37-38頁。）例如法院未依民訴法第146條的關(guān)于“人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣�，�?yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)”的規(guī)定，逾期始為審結(jié)的情形。
關(guān)于法院訴訟行為的種類，有的學(xué)者將其分為二類，有的學(xué)者將其分為三類。持兩分法的學(xué)者認(rèn)為，法院的訴訟行為，可分為裁判與裁判之外的訴訟行為。裁判是指法院、審判長、其他裁判機(jī)關(guān)就特定民事訴訟事件對于當(dāng)事人或其他人所為的意思表示。裁判是裁判機(jī)關(guān)所為訴訟行為中最主要部分。至于裁判以外的行為，大部分是為達(dá)裁判之目的而為的行為，包括訴訟資料的收集、訴訟指揮、送達(dá)以及訴訟文書的制作等。（注：參見王甲乙、楊建華、鄭健才《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版，第111-123頁。）持三分法的學(xué)者認(rèn)為，法院訴訟行為中，最重要的首推裁判行為，第二類為用于程序內(nèi)部發(fā)展的行為，如收集資料、調(diào)查證據(jù)等，第三類為用于程序外部過程的行為，如指揮訴訟的進(jìn)行、指定期間以及傳訊等。（注：參見陳榮宗、林慶苗著《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第456頁。）
二、法院訴訟行為的瑕疵
法院訴訟行為的瑕疵，可分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院不同訴訟行為的瑕疵，應(yīng)該采取不同的處理方法。
1.裁判外法院訴訟行為瑕疵
裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達(dá)，證據(jù)調(diào)查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人訴訟行為的實(shí)施以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時送達(dá)當(dāng)事人，將可能影響當(dāng)事人上訴權(quán)利的行使；又如，調(diào)查證據(jù)如采用非法的手段，就會對裁判的基礎(chǔ)造成威脅，不能保證裁判基于真實(shí)作出。因此，對于法院所實(shí)施的有瑕疵的裁判外訴訟行為，各國立法一般都不承認(rèn)其本來應(yīng)有的效果。在這一點(diǎn)上，可與當(dāng)事人的訴訟行為一樣認(rèn)定其無效。如證據(jù)調(diào)查有瑕疵，則該證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)；判決送達(dá)有瑕疵，則上訴期間不開始計(jì)算。而且，如果對此仍然承認(rèn)其原有的效力而進(jìn)行裁判時，則可造成裁判違法，成為廢除裁判的事由。
有關(guān)法律實(shí)施的裁判外訴訟行為的瑕疵的除去及治愈，大致有以下幾種方法：（1）可通過無瑕疵行為的反復(fù)，除去將來的瑕疵。但此時的瑕疵非溯及的治療，只是認(rèn)定原行為消失，新行為實(shí)施時認(rèn)定該行為有效。（2）因責(zé)問權(quán)的拋棄或喪失，在一定的情形下可作有效處理。所謂責(zé)問權(quán)
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