糾纏于事實(shí)與法律之中

　　無名，天地之始，有名，萬物之母。

　　-老子.章一

　　一、引子：韋伯與秋菊

　　韋伯在上個(gè)世紀(jì)末或本世紀(jì)初，基于他對(duì)法律將不斷形式理性化的推論，曾擔(dān)心未來的司法會(huì)象一臺(tái)自動(dòng)售貨機(jī)，你把寫好的狀子和訴訟費(fèi)放進(jìn)去，就會(huì)自動(dòng)送出判決。[1]韋伯的想象力顯然受到了他那個(gè)時(shí)代的限制。首先，他的想象力只能是自動(dòng)售貨機(jī)，而如今在windows2000已預(yù)告上市的20世紀(jì)的最后一個(gè)冬天，自動(dòng)售貨機(jī)已經(jīng)算不上什么了。其次，然而更重要的是，韋伯的自動(dòng)售貨式司法的想象。在這里，韋伯要么是下意識(shí)地他放棄了他在其他時(shí)候一直堅(jiān)持的文化相對(duì)主義，而自覺不自覺的受到當(dāng)時(shí)德國高度概念化、形式理性化的法哲學(xué)和法學(xué)追求以及德國的國家職權(quán)主義司法模式（特別是在刑法上）的影響，[2]確信進(jìn)入司法機(jī)器的所有法律糾紛的事實(shí)將“天然”是整齊、明晰、完整的，可以用一套干凈、利落、精確的法律語言做出描述，用一套法律核心概念（關(guān)鍵詞）組織成一個(gè)系統(tǒng)，因此所有的訴狀都會(huì)符合“自動(dòng)售貨機(jī)”要求的格式，完整陳述了可以由該機(jī)器識(shí)別處理的案由和訴因、事實(shí)、可適用的法律以及救濟(jì)。要么就是，韋伯認(rèn)為，社會(huì)的形式理性化將最終席卷全世界，湮滅任何個(gè)人感受和社會(huì)文化的差別，因此任何案件在進(jìn)入司法之前，無需律師或檢察官或其他法律人的干預(yù)，就已經(jīng)格式化了。否則，韋伯就不可能有這種擔(dān)心。

　　為了說明這一點(diǎn)，也許我們可以再一次以秋菊為例。[3]想一想，如果是秋菊來打官司，秋菊會(huì)提出什么樣的案由？她會(huì)訴諸什么樣的規(guī)則？會(huì)提出什么樣的救濟(jì)？這一切是否符合司法自動(dòng)售貨機(jī)的要求？韋伯所設(shè)想的自動(dòng)售貨機(jī)式的司法又會(huì)如何應(yīng)對(duì)？

　　也許這個(gè)司法機(jī)器可以理解秋菊的案由-村長打了秋菊的丈夫，要求給予法律的救濟(jì)；但是它肯定無法辨識(shí)秋菊所訴諸的明顯具有地方性的規(guī)則-“不能往那個(gè)地方踢”，也不能理解秋菊所要求的那種救濟(jì)-“給個(gè)說法”。在秋菊打官司的問題上，現(xiàn)代司法運(yùn)作的規(guī)則是，打人侵犯了公民人身權(quán)利，但是只有當(dāng)行為有比較嚴(yán)重后果的法律才會(huì)對(duì)之采取行動(dòng)；因此，司法不會(huì)接受的秋菊對(duì)人體各部位重要性的判斷和區(qū)分，不會(huì)接受秋菊或她所在社區(qū)賦予“那個(gè)地方”的特定的文化含義。因此，對(duì)于村長打人，司法也不可能給秋菊所要的說法，而只能給她以困惑：要么是法律不管；要么是把村長給抓了。因此，只要還有秋菊這樣的要討“說法”的“法盲”存在，韋伯關(guān)于司法理性化之結(jié)果的預(yù)言就無法實(shí)現(xiàn)。

　　但是，秋菊的存在并沒有證明韋伯錯(cuò)了。事實(shí)上，秋菊的存在，從另一個(gè)方面，恰恰證明了韋伯并不是憂天的杞人。越來越多的研究確實(shí)表明：現(xiàn)代的司法（即使是中國的目前的也許還不那么現(xiàn)代化的司法）確實(shí)已經(jīng)如同一臺(tái)預(yù)先設(shè)定了程序的機(jī)器。它就像是一臺(tái)奔騰III型計(jì)算機(jī)，盡管其運(yùn)算速度很快，應(yīng)用領(lǐng)域很廣，但它還是只能處理那些符合其預(yù)定程序、滿足其要求的文件，用如今人們熟悉的話來說，必須是一種格式化了的文件。司法的程序化運(yùn)作必須要有一個(gè)相應(yīng)的格式化了的世界。或如馮象君指出的，現(xiàn)代法治通過自身的敘事不斷創(chuàng)造像秋菊這樣的“反敘事”來確認(rèn)自己的合法性。[4]

　　確實(shí)，秋菊只是一個(gè)虛構(gòu)的人物，但這并不意味著秋菊的經(jīng)驗(yàn)就一定是虛構(gòu)的。其實(shí)有類似經(jīng)歷者大有人在。我在上一章就曾提到一位農(nóng)村婦女，兒子要錢多次打她，她向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄍヌ岢觥皵嘟^母子關(guān)系”的訴訟請(qǐng)求。[5]但是法律上沒有這樣的訴因，同時(shí)這位婦女又不希望控訴其兒子虐待罪-把兒子送進(jìn)監(jiān)獄，因此，遵紀(jì)守法的法官只能一方面在法律上拒絕她的訴訟請(qǐng)求，另一方面“超越法律”，扮演起社會(huì)中律師的角色，建議她同已離家出走不知去向20多年的丈夫離婚，另找一個(gè)老伴，防止其兒子的騷擾。這種法律機(jī)器對(duì)這種訴訟請(qǐng)求的“不能識(shí)別”和拒絕，不正反映了司法機(jī)器的運(yùn)作要求案件有一種可以識(shí)別處理的特定格

[1] [2] [3]