法律實證主義方法的故事

　　內(nèi)容提要：當代中國許多有關(guān)法的觀念和制度，最終均可通過兩個不同的源流追溯到19世紀德國“國法學”的學說史中去，為此思考或解決現(xiàn)代中國法，尤其是憲法之中的一些課題，其實也可通過解讀這段歷史而尋得一些機要。拉班德就是這段歷史中的象征性存在，他在前人思想的鋪墊之下出現(xiàn)，把他人從私法領(lǐng)域中引入公法學的法律實證主義方法發(fā)展為有效回避、消解或暫定解決政治問題的法律技術(shù)，從而以矛盾的學術(shù)性格微妙地回應了矛盾的時代課題，即在政治效果上一方面默認和容忍了當 時德國 君權(quán)主義憲法體制的政治現(xiàn)實，另一方面也表述和維護了近代德國的法治主義精神。

　　關(guān)鍵詞：拉班德 國法學 法律實證主義 憲法 法治主義

　　一、 引言：穿越時空的追尋

　　如果要透過歷史的框架窺視法律實證主義方法的具體面貌，有一段歷史就不得不讀，那就是19世紀在德國斑斕成熟的“國法學”的學說史。越過遙相隔絕的國界，穿過云譎波詭的歷史，我們不僅可以在那里讀到法律實證主義的謀略和命運，而且還可以讀到今日中國法治問題的部分疊影。

　　后者的這種意外的可能性，主要緣起于如下事實：現(xiàn)代中國有關(guān)法的、尤其是憲法的許多觀念和制度，可以通過兩個不同的源流追溯到那段歷史的源頭上去，其中一個是前蘇聯(lián)國家法的源流，另一個則是日本公法的源流。但如果進一步追溯下去，則會發(fā)現(xiàn)在很大意義上這二者均發(fā)源于德國近代的國法學。[1] 既然如此，思考或解決現(xiàn)代我國憲法中的一些觀念問題，其實可以通過解讀這段歷史而追尋得一些機要。

　　當然，由于研究的極度匱乏，對于中國學者來說，梳理這段陌生的歷史相當困難，何況在有限的篇幅之中。有鑒于此，本文將自覺地把探究的對象限定于特定的維度之內(nèi)。具體地說就是：第一，所要把握的固然是一種學說史，但不刻意深究其復雜的社會政治背景，而著重關(guān)心它具有規(guī)范形成意味的那種自我展開的脈絡，筆者把這種“譜系論”意義上的脈絡，喻稱為一種“故事”；第二，由于這段歷史中的學說與確立各種學說的思考方法具有相互形成的關(guān)系，我們便以方法的演變作為考察的主線，而通過這樣的考察也會發(fā)現(xiàn)，法律實證主義方法在德國公法學領(lǐng)域中的確立、演變以及其在學說史上的功能和意義；第三，基于拉班德（Paul Laband， 1838－1918）[2] 在這段歷史中的象征性地位，進一步將其人其說作為考察的焦點。

　　二、歷史鋪墊：拉班德國法學的條件

　　在近代德國的法學史上，所謂“國法學”（Staatsrechtslehre），相當于公法學，或今日的憲法學。拉班德生前就被譽為“當時最大的國法學家”，[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝國國法》。[4] 但這種國法學又被置于所謂“一般國家學”的體系中，繼拉班德之后德國近代國法學大師耶利內(nèi)克（Georg Jellinek，1851-1911）在其巨著《一般國家學》，[5] 就采用了這樣的學說體例。

　　作為國法學家，拉班德所生活的時代也具有特殊的意義。如所周知，在德國，近代意義的憲法典是在19世紀初才開始出現(xiàn)的，但那些都是各邦的憲法，作為德意志國家的統(tǒng)一憲法是在1871年才得以誕生的《德意志帝國憲法》（Die Verfassung des Deutschen Reichs），即俗稱的《俾斯麥憲法》。拉班德一生中最重要的學術(shù)生涯，恰好展開在這樣一個前人的憲法思想火化迸濺已久，接著，宏大的體系正處于噴薄欲出的時期。

　　在思想史上，這至少可追溯到18世紀末。自此以降，德意志法學開始進入了流脈頗為錯綜復雜

[1] [2] [3] 

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