調(diào)解在民事訴訟中的角色

　　最高人民法院在《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（征求意見稿）中將調(diào)解與案件的類型化聯(lián)系起來，預(yù)示著我國民事訴訟制度對于調(diào)解角色的認(rèn)識和定位正在歷史的回旋中走向成熟。雖然該規(guī)定也在許多方面隱含了法院在重新強調(diào)訴訟調(diào)解的作用時所面臨的內(nèi)在和外在困境，但在中國特定的語境下，本文無意評價這一規(guī)定本身的得失，而是想從調(diào)解自身的性質(zhì)和訴訟制度功能的實現(xiàn)出發(fā)，來討論調(diào)解在民事訴訟制度中應(yīng)有的角色定位。

　　一、調(diào)解的正當(dāng)性基礎(chǔ)與調(diào)解自愿性的保障

　　訴訟并非解決民事糾紛的唯一甚至不是主要途徑，由第三人主持解決民事糾紛的途徑主要有人民調(diào)解委員會或由仲裁機構(gòu)，甚至行政機關(guān)對某些民事糾紛在自愿基礎(chǔ)上也可進行無強制拘束力的調(diào)解。在這些糾紛解決機制中，調(diào)解都是以自愿、處分權(quán)、當(dāng)事人合意為正當(dāng)性基礎(chǔ)，但由于不同糾紛解決機制所依賴的權(quán)威資源不同，因而調(diào)解運作的過程和結(jié)果以及調(diào)解在實現(xiàn)特定糾紛解決機制的預(yù)定功能方面的價值也各不相同。比如人民調(diào)解從機構(gòu)的性質(zhì)、調(diào)解權(quán)的產(chǎn)生、以及事后救濟等多方面均絕對保障了調(diào)解的自愿性；仲裁的管轄權(quán)和仲裁庭的裁判權(quán)也依賴于當(dāng)事人合意，但由于根據(jù)當(dāng)事人雙方的合意取得仲裁管轄權(quán)具有強制性和排他性，且仲裁裁決一旦合法作出即具有強制執(zhí)行力，仲裁比人民調(diào)解對當(dāng)事人自愿的寬容度要小，發(fā)生強制調(diào)解的可能性相應(yīng)增加，因此法律規(guī)定的對仲裁錯誤的司法救濟側(cè)重于審查仲裁管轄權(quán)和仲裁庭組成上的自愿性；訴訟調(diào)解卻是依據(jù)司法權(quán)而進行的，它與審判管轄權(quán)一樣基于法律授權(quán)而產(chǎn)生，其訴訟結(jié)果的正當(dāng)性源于合法性而非自愿性。當(dāng)事人一旦選擇訴訟，則從根本上屈從于司法權(quán)的強制性，無論是管轄權(quán)或法庭的組成，特別是調(diào)解書與判決書具有同等效力，留給當(dāng)事人雙方自行決定（合意）的空間已受到訴訟程序本身的性質(zhì)和功能的嚴(yán)重限制，當(dāng)事人基于審判權(quán)的威懾（或脅迫）違背真實意志接受調(diào)解的風(fēng)險相應(yīng)增大。因而，國外緩解這一沖突的較好方式是以法院“合意判決”的形式承認(rèn)當(dāng)事人在訴訟中完全基于自愿達成的自行和解，取代由法院主持的調(diào)解；或者實行審前調(diào)解與審判分離。

　　二、調(diào)解與審判的功能及其價值取向

　　調(diào)解與審判作為并行的民事糾紛解決機制，其核心功能都是解決民事糾紛，但審判在解決糾紛的同時還具有形成規(guī)則的功能。在解決糾紛這一功能上比較，由于調(diào)解是以消除雙方當(dāng)事人之間的對立和對抗為目的和方式的，因而在治療或補救被糾紛所破壞的社會關(guān)系方面，具有以當(dāng)事人對抗為基本結(jié)構(gòu)的非黑即白的決斷性裁判所不可比擬的優(yōu)勢。在那些當(dāng)事人不愿意公開的家事案件中，調(diào)解的保密性避免了“家丑外揚”可能帶來的當(dāng)事人的窘境、傷害和進一步?jīng)_突。從成本收益來看，由于調(diào)解可以超越經(jīng)過剪切才能納入法律框架的個案事實本身，可以在個案之外尋找雙方?jīng)_突的根源，因而往往調(diào)解成功能夠徹底解決當(dāng)事人之間的糾紛；但審判卻只能根據(jù)可以納入法律要件的事實對當(dāng)事人提出的符合法律要求的具體訴訟請求進行裁判，因此對于長期相處的千頭萬緒的涉案雙方當(dāng)事人而言，審判對于糾紛的解決可能是十分有限的、不全面和不徹底的。同時調(diào)解由于不能上訴、極少再審、少有強制執(zhí)行，因而可能成為成本較低的糾紛解決方式。然而，調(diào)解在西方國家被稱為“在法律陰影下的談判”，意即審判在解決個案糾紛的過程中形成具有確定性、統(tǒng)一性和普適性規(guī)則，為解決其他同類糾紛（包括為那些未進入訴訟的案件）的解決提供根據(jù)或參照，這項功能使得審判具有一種調(diào)解所無法比擬的價值，使審判的收益超越了解決個案糾紛的價值，而在解決整個社會糾紛方面的收益具有“批量生產(chǎn)”的效應(yīng)，特別是我國正處于快轉(zhuǎn)型時期，立法滯后于社會糾紛的情況無法避免，因此對于一些新型民事糾紛更應(yīng)當(dāng)通過獨立裁判，在解決糾紛過程中形成規(guī)則，以避免或減少糾紛發(fā)生或為同類糾紛的解決提供依據(jù)或參考。我們在討論調(diào)解在訴訟中的角色時，始終不能忘記民事審判制度在解決個案糾紛的同時，通過形成規(guī)則之治（即法治）、在公平

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