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淺談當(dāng)代ADR的發(fā)展及其趨勢上

時(shí)間:2023-05-01 04:08:48 法學(xué)論文 我要投稿
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淺談當(dāng)代ADR的發(fā)展及其趨勢(上)

  縱觀當(dāng)代世界,運(yùn)行在各國不同土壤上和環(huán)境中的ADR[i]機(jī)制無不處在日新月異的發(fā)展之中。盡管在所掌握的資料十分有限的情況下,準(zhǔn)確預(yù)測ADR的整體發(fā)展趨勢幾乎是不可能的,但從20世紀(jì)后半葉ADR發(fā)展的軌跡中,仍然可以清晰地看到并把握其中所預(yù)示的一種趨勢,那就是:21世紀(jì)將是ADR發(fā)展的新時(shí)代。如此,我們必須正視ADR的發(fā)展及其作用和意義。本文將對(duì)世界各國ADR的發(fā)展格局及未來趨勢作一簡要分析,期望能對(duì)我國目前糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)和民事訴訟制度的改革有所裨益。

  一、當(dāng)代世界各國ADR的發(fā)展格局

  當(dāng)代世界各國都存在形式不同的非訴訟糾紛解決機(jī)制,同時(shí)也顯現(xiàn)著各自的特點(diǎn)和不同的發(fā)展格局。實(shí)際上,ADR制度和運(yùn)作完全取決于特定社會(huì)的糾紛解決需求及其整體機(jī)制的設(shè)計(jì),并不存在一種完美的、適用于任何國家和社會(huì)的模式,如同司法程序的設(shè)計(jì)及其運(yùn)作一樣,ADR的發(fā)展也并沒有放之四海而皆準(zhǔn)的普遍規(guī)律。這一點(diǎn),可以從美國、德國和日本三個(gè)典型例證中得到說明。

  1、美國。當(dāng)代,美國是ADR最積極的推動(dòng)者,對(duì)ADR的借重與美國司法制度及其程序的特點(diǎn)直接相關(guān),并與這個(gè)國家的文化傳統(tǒng)密不可分[ii].

  首先,作為一個(gè)移民國家,多元文化的融合與沖突構(gòu)成了美國的文化特征,由于沒有歷史上形成的共同價(jià)值觀、習(xí)慣和社會(huì)權(quán)威可以依托,個(gè)人主義和自由主義成為社會(huì)的基本價(jià)值觀,當(dāng)社會(huì)主體之間發(fā)生權(quán)益爭端時(shí),很自然地把糾紛的解決提交司法,這也就是美國人“好訟”,乃至出現(xiàn)所謂“訴訟爆炸”的社會(huì)原因。然而另一方面,這種文化的多元化傳統(tǒng),也恰恰成為今天美國人接受多元化的糾紛解決方式的社會(huì)條件。

  其次,民事訴訟實(shí)際上是美國社會(huì)決策的一種方式,每一種新的權(quán)利主張都會(huì)提上法院,而新型案件的審判往往都會(huì)促進(jìn)新的政策、原則或規(guī)則的產(chǎn)生,或既有規(guī)則的改變。作為判例法國家,美國的司法裁判的功能更多地在于通過判例發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)規(guī)則,為社會(huì)提供行為規(guī)范。因此,在法院承擔(dān)了越來越多的社會(huì)功能,而又無法應(yīng)對(duì)糾紛解決的需求時(shí),通過法院功能的轉(zhuǎn)移,將一部分糾紛解決功能分流給ADR就成為順理成章的選擇。而法院則通過其判例,從整體上影響和控制著糾紛解決的法律標(biāo)準(zhǔn),提供在法律的陰影下談判的空間和界限。

  第三,美國民事訴訟的對(duì)抗程序及其證據(jù)開示制度需要相對(duì)較高的運(yùn)作成本和時(shí)間;陪審團(tuán)的使用則導(dǎo)致法院判決的可預(yù)測性相對(duì)較低。同時(shí),律師的收費(fèi)制度也對(duì)訴訟的進(jìn)程有著至關(guān)重要的影響。這些因素一方面導(dǎo)致了訴訟周期和成本的高昂;但另一方面又促進(jìn)了當(dāng)事人之間在訴訟的高成本和延遲等壓力下交易的可能,成本與收益的衡量,成為推動(dòng)ADR的主要理念之一。這也為糾紛解決的市場化提供了契機(jī)。

  第四,美國的訴訟本質(zhì)上被視為私人的事情,即使它實(shí)現(xiàn)了重要的社會(huì)功能,“公共政策得到執(zhí)行的最佳方式是通過私人提起民事案件的形式顯現(xiàn)”[iii].這樣,訴訟中徹底的當(dāng)事人主義與ADR所倡導(dǎo)的當(dāng)事人參與、處分和個(gè)人選擇及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的原理實(shí)質(zhì)上如出一轍,二者在實(shí)踐中的相互融合也就不足為怪了。

  最后,美國人的實(shí)用主義哲學(xué)理念,使得他們不會(huì)長久地為某些傳統(tǒng)的或經(jīng)典的普遍主義原理所困擾,當(dāng)實(shí)踐中的問題和需要與最初設(shè)定的目標(biāo)及既有的原則理念發(fā)生沖突的時(shí)候,實(shí)踐的努力往往總能沖破理念的束縛開拓出新的道路。最明顯的例證就是訴辯交易的廣泛應(yīng)用。美國的法院附設(shè)或司法ADR最為發(fā)達(dá),這主要是適應(yīng)了法院功能轉(zhuǎn)移的需要,在某種意義上也是司法功能的延伸。與此同時(shí),自治性的民間和社區(qū)、社團(tuán)ADR也有著極大的生命力、發(fā)揮著重要影響[iv].

  2、德國。德國與美國形成鮮明對(duì)照,既沒有出現(xiàn)明顯的訴訟爆炸,也沒有形成司法ADR的熱潮。作為歐洲大陸最富理

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