法律判斷形成的模式

　　事實(shí)與規(guī)范或?qū)嵢慌c應(yīng)然的分合，自人類思想成體系以來，一直就是困擾人們的基本問題之一。〔1〕就法學(xué)而言，它也主要是圍繞事實(shí)與規(guī)范展開自己的歷史，生成無數(shù)論題：本土法與外來法、傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、民間法與國(guó)家法、法律與道德、規(guī)則與原則等等。本文涉及的首先是一般法律觀中的事實(shí)與規(guī)范，在此，事實(shí)是實(shí)然的生活關(guān)系，規(guī)范是應(yīng)然的價(jià)值評(píng)價(jià)；對(duì)它們進(jìn)行研究，旨在確定人們的一般行為準(zhǔn)則。本文集中處理的是法律應(yīng)用中的事實(shí)與規(guī)范，在此，事實(shí)指實(shí)際發(fā)生的個(gè)案，規(guī)范指以制定法為主的法律；對(duì)它們進(jìn)行處理，旨在作出一個(gè)具體的法律判斷，即確定人們的個(gè)別行為準(zhǔn)則。無論在哪一種意義上，人們都面臨如何可能溝通事實(shí)與規(guī)范的問題。在這兩個(gè)層面的關(guān)系上，從一元應(yīng)用法律觀出發(fā)，它們既相對(duì)獨(dú)立，又形成遞進(jìn)，法律在抽象觀念上是實(shí)然的生活關(guān)系與應(yīng)然的價(jià)值評(píng)價(jià)的對(duì)應(yīng)，但這一對(duì)應(yīng)的意義的獲得，卻主要發(fā)生于法律應(yīng)用之中，因而，法律實(shí)際是對(duì)個(gè)案與制定法等規(guī)范進(jìn)行等置的結(jié)果。法律不僅是一種預(yù)設(shè)，還是一種行動(dòng)。如何行動(dòng)，即如何在對(duì)個(gè)案的處理中實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的規(guī)范，本文將通過探討法律判斷形成的模式對(duì)此予以回答。

　　法律應(yīng)用活動(dòng)的主要特點(diǎn)之一是判斷性，這已大體成為人們的共識(shí)。伴隨著這個(gè)共識(shí)的形成，國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法律判斷形成的方法興趣日隆，而選擇什么樣的法律方法，各種法律方法的關(guān)系，以及如何運(yùn)用這些法律方法，在很大程度上依賴于法律判斷形成的模式。何謂模式？德國(guó)學(xué)者波塞爾（H.Poser）曾對(duì)庫(kù)恩（T.Kuhn）在科學(xué)哲學(xué)中引起革命的“范式”的意義作了這樣的闡釋：“范式?jīng)Q定了我們的著眼點(diǎn)，決定著哪些問題是允許提出的，同時(shí)決定著如何回答所提出的具體問題以及解決這類問題的方法與手段”，“沒有范式，便沒有科學(xué)，因?yàn)榉妒绞抢碚摶�了的坐�?biāo)或羅盤。以此坐標(biāo)為底基，才有可能將某一研究范圍歸類與規(guī)范化”。〔2〕當(dāng)然，庫(kù)恩是在某種科學(xué)的特質(zhì)上言說“范式”的，這里不是討論法學(xué)的特質(zhì)，但可借助波塞爾關(guān)于“范式”的解說來理解法律判斷模式的意義，即在法律判斷的形成中，模式起著決定進(jìn)行判斷的著眼點(diǎn)、提出何種問題以及如何回答問題的作用。

　　一、法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用

　　法律判斷是應(yīng)用法律所產(chǎn)生的具有約束力的結(jié)論性判斷，它最終表現(xiàn)為法院判決和裁定、公安機(jī)和檢察院的法律決定、行政決定、行政處罰決定、行政復(fù)議決定、仲裁裁決，在應(yīng)用法律的不同階段，不停地發(fā)生著判斷問題，如對(duì)事實(shí)的判斷，選擇何種規(guī)范的判斷。法律判斷的形成，首先是與如何待法律應(yīng)用相關(guān)，即法律應(yīng)用是法律發(fā)現(xiàn)還是法律適用，抑或包括兩者。因?qū)Ψ�律發(fā)現(xiàn)的不同理，決定著所提問題的答案，遂從法律發(fā)現(xiàn)入手。

　　在以往的理解中，法律發(fā)現(xiàn)有不同的含義：一是法律產(chǎn)生的方式。人們?cè)诜�律是人為�?chuàng)制還是在活中發(fā)現(xiàn)的問題上存在分歧。如歷史法學(xué)派的代表薩維尼認(rèn)為，立法者要做的不是去創(chuàng)制法律，而僅是將既存的法律（體現(xiàn)了民族精神的習(xí)慣法）予以表達(dá)和整理。這是廣義的立法視野中的、體現(xiàn)“預(yù)設(shè)法律觀”的法律發(fā)現(xiàn)。如果從這種“應(yīng)用法律觀”出發(fā)，關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)的不同理解主要存在于述法律應(yīng)用的過程中。

　　二是法律獲取，即法官在哪里去尋找適合個(gè)案的法源及法律規(guī)范的活動(dòng)。法源包括：制定法，判法，習(xí)慣法，學(xué)理，道德。大陸法系首先是在制定法中，英美法系傳統(tǒng)上首先是在判例法中去尋找。一含義不涉及在法律應(yīng)用中是否創(chuàng)造法律的問題，因而，它雖介入到法律應(yīng)用中，卻沒有反映一些所主張的法律發(fā)現(xiàn)具有造法成份的實(shí)質(zhì)。

　　三是與法律適用有本質(zhì)區(qū)別的一種法律應(yīng)用活動(dòng)。傳統(tǒng)主流看法認(rèn)為，法律發(fā)現(xiàn)與法律適用有質(zhì)區(qū)別。法律適用指將既有法律推論到案件中，這是標(biāo)準(zhǔn)情況。正如孟德斯鳩所說，法官的判決不乎“法律的精確復(fù)寫”，法官只需眼晴，他不過為“宣告及說出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亞刑法起草人大費(fèi)爾巴哈說，應(yīng)禁止對(duì)刑法進(jìn)行解釋。在這些人看來，多數(shù)案件有相應(yīng)的法律規(guī)定，雖然需對(duì)規(guī)定作“字面解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋”，但用三段論的演繹推理方式，可將規(guī)定適到案件中。法律者不僅在訴訟關(guān)系中處在形式的中立地位，也應(yīng)盡量排除個(gè)人的價(jià)值判斷，以求實(shí)的中立。同時(shí)，將法律適用視為標(biāo)準(zhǔn)情況也與人們長(zhǎng)期秉承著法律應(yīng)完備無缺的信念緊密相關(guān)，歐對(duì)法典的推崇是這一信念的體現(xiàn)。貝格博姆（K.Bergbohm）主張法律應(yīng)該無漏洞，對(duì)于

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