民訴中私錄視聽資料證據(jù)合法性解析

　　視聽資料是我國(guó)民事訴訟法中一項(xiàng)獨(dú)立的證據(jù)種類，它是指采用現(xiàn)代化技術(shù)手段，借助錄音錄像設(shè)備、電子計(jì)算機(jī)和其他科技設(shè)備所呈現(xiàn)出來的能夠證明案件事實(shí)的信息。1995年3月6日最高法院法復(fù)字?1995?2號(hào)批復(fù)規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用�！北M管在理論界以及實(shí)務(wù)界有著不同意見，2號(hào)批復(fù)在審判實(shí)踐中仍是得到遵照?qǐng)?zhí)行的。2002年4月1日起施行的最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱證據(jù)規(guī)則）則從正面確認(rèn)了有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點(diǎn)的視聽資料的證明力。于是，重又引發(fā)了不同觀點(diǎn)之間的碰撞。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則擯棄了“經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意”的提法，以“合法手段取得”作為條件，因此，私錄的視聽資料只要手段合法就可以作為證據(jù)使用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2號(hào)批復(fù)明確了未經(jīng)對(duì)方同意的私錄行為系不合法行為，自然也就不符合證據(jù)規(guī)則中以“合法手段取得”的條件，因此，私錄的視聽資料不能作為證據(jù)使用。理論上的模糊，造成了實(shí)踐中的混亂。審判實(shí)務(wù)中已出現(xiàn)了截然相反的判例，損害了法律的嚴(yán)肅性。為此我們有必要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，重新討論：在民事訴訟中未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私錄的視聽資料能否作為證據(jù)使用。

　　一、公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制

　　根據(jù)公共場(chǎng)合無隱私的原則，一般而言，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其在公共場(chǎng)合的言行，所形成的視聽資料可以作為證據(jù)使用。

　　二、非公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制

　　1.在場(chǎng)人的私錄

　　某人與他人談話、交往，即表明他愿意對(duì)方及其他在場(chǎng)人了解他的言行，因此，在場(chǎng)人取得當(dāng)事人所傳遞的信息不必得到其同意。有人就此認(rèn)為在場(chǎng)人使用錄音、錄像設(shè)備與用大腦、日記的方式來記錄他人的言行只是載體不同并無本質(zhì)區(qū)別，因而無需征得對(duì)方同意，所形成的視聽資料可以作為證據(jù)使用。筆者對(duì)此有著不同看法。視聽資料與大腦、日記所形成的記憶區(qū)別很大。大腦、日記所記的只是言行的內(nèi)容，其傳播方式也僅限于口頭轉(zhuǎn)述、傳閱日記，給人的印象是間接的、模糊的、將信將疑的。而視聽資料所反映的除言行內(nèi)容外，還包括內(nèi)容的載體-聲音、形象，其特有的高度還原性，使人們可以借助生動(dòng)的感性認(rèn)識(shí)，直接作出理性判讀。一旦對(duì)他人隱私構(gòu)成侵害，視聽資料所造成的危害后果顯然要大得多。某人與他人談話、交往應(yīng)預(yù)見到其言行被轉(zhuǎn)述的可能性，但不應(yīng)承擔(dān)被私錄外傳的風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)外一些立法甚至還對(duì)私人場(chǎng)合的個(gè)人言行提供刑法保護(hù)。比如，法國(guó)刑法第六章第一節(jié)“侵犯私生活罪”規(guī)定，未經(jīng)本人同意，監(jiān)聽、拍攝私人性質(zhì)的談話或在私人場(chǎng)所的形象所得到的錄音、錄像資料，以任何方式使用都構(gòu)成本罪。德國(guó)刑法、瑞士刑法也都有類似規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，在非公共場(chǎng)合，在場(chǎng)人未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私錄的視聽資料不能作為證據(jù)使用。這個(gè)結(jié)論并非完全基于私錄行為的違法性（在場(chǎng)人的私錄行為是否違法要視所錄內(nèi)容是否涉及他人隱私而定），而是衡平私錄取證者的利益與全體社會(huì)成員輕松自在生活的權(quán)利的結(jié)果。立法的過程就是利益取舍的過程，法律的難點(diǎn)也就在于取舍。在實(shí)際生活中，普通人日常的言行不可能都像談判、締約那樣嚴(yán)謹(jǐn)，難免會(huì)有敷衍、會(huì)有口誤、會(huì)有戲言，這還不包括一些當(dāng)事人利用現(xiàn)代通訊工具通話不見面的機(jī)會(huì)，運(yùn)用誘導(dǎo)性的問話進(jìn)行提問而作出可致歧義的回答（這與漢語言文字的多義性以及外延模糊性有關(guān)）。如果在非公共場(chǎng)合私錄的視聽資料均能作為證據(jù)使用，我們就必須時(shí)時(shí)處處提防他人私錄，否則言行稍有不慎，就可能于己不利。這顯然侵犯了私人生活空間，限制了個(gè)人言論、行動(dòng)的自由。盡管排除私錄視聽資料可能會(huì)造成一些案件取證困難，但節(jié)約司法成本、提高辦案效率決不應(yīng)以犧牲公民的隱私權(quán)、人身自由權(quán)為代價(jià)。

　　2.非在場(chǎng)人的私錄

　　非在場(chǎng)人的私錄行為其實(shí)質(zhì)是了解他人秘密（包括隱私

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