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我國推行判例法可行性之研究
潘哲鋒判例法主要在英美等普通法國家施行。具體方式是由法院在審判實踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據(jù)的法律原則和法律規(guī)范是在司法實踐中對判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來的能成為解決某類案件的法律規(guī)范。
英國在世界判例法國家中可謂鼻祖。1066年法國北部諾曼底公爵征服英國，加速了英國的封建化進程，形成了中央集權(quán)制的國家政權(quán)，對英國的法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統(tǒng)和作為其補充的衡平法的成型。
威廉征服英國后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法。后來，為了克服這種習(xí)慣法過于分散的毛病，加強中央集權(quán)，于是設(shè)立了中央司法機關(guān)——王室法院，派出巡回法官定期到各地進行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據(jù)。巡回法官的審判實踐過程即是對各地的習(xí)慣法進行調(diào)查、選擇、剖析和加工的過程。當(dāng)巡回法官回到倫敦聚會時，通過情況交流和磋商，彼此承認對方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國推行。這樣通過長期的審判實踐，以判例的形式把分散在全國各地的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來。大約公元13世紀(jì)就形成了在全英國適用的習(xí)慣法即普通法。
普通法是一種判例法，普通法的規(guī)范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時利用和學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)，法學(xué)家們對這些大量的判例中所包含的習(xí)慣法原則和規(guī)范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現(xiàn)了許多權(quán)威法學(xué)著作。如1186年格蘭威爾的《英國的法律與習(xí)慣論》，1250年布拉克頓的《英國的法律與習(xí)慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀(jì)產(chǎn)生的權(quán)威著作被視為英國的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據(jù)。
由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實踐的客觀需求，于是就產(chǎn)生了對普通法起補充作用的具有英國特色的衡平法。公元14世紀(jì)時專門設(shè)立了衡平法院。中世紀(jì)，英國產(chǎn)生和發(fā)展了由國家立法機關(guān)制定的成文法，但僅居于次要地位。進入現(xiàn)代后，英國成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國法仍然基本上是判例型的。因為一方面判例法仍然占據(jù)著英國法的某些領(lǐng)域，法官仍可通過判例來發(fā)展法；另一方面，英國的法官和法學(xué)家仍保有很深的傳統(tǒng)觀念，認為成文法再多，只有通過法官在具體案件中運用和解釋后，才能真正進入英國法的體系。甚至法官寧愿引用經(jīng)過其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]
從以上可以看到英國法律的基本特點：一、判例法是英國法律的主要淵源。英國法律主要由判例法構(gòu)成，成文法在整個法律體系中只起到對判例法的補充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國法如沒有判例法就不成體系；而沒有成文法，則其體系依然可以獨立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個基本原則，是判例法的基礎(chǔ)。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。具體表現(xiàn)為：高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
我國是典型的成文法國家，自中國法產(chǎn)生時起就一直重視成文法的立法工作。在春秋戰(zhàn)國時期便出現(xiàn)了鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎，鄧析編竹刑。秦統(tǒng)一全國后更是全面采用成文法主義的法家理論。以后朝代的更迭并沒有改變秦所建立的法律體制，中國從此走上了成文法化國家的道路。
中國雖然自始采用成文法，但在成文法施行的過程中并沒有完全拋棄判例。相反，從商周時期開始，就明確認可判例的法律效力，并在實踐活動中加以應(yīng)用。據(jù)史料記載在商代即有比照先例予以處罰的情況，及至春秋戰(zhàn)國時代，判例對司法審判活動已經(jīng)產(chǎn)生了比較積極的影響。進入秦漢時代由于審判組織和訴訟程序的完善，判例法正式出現(xiàn)。秦代出現(xiàn)的廷行事及漢代的春秋決獄和決事比即是這一時期中國判例法實施的主要形式。
自秦漢后，判例法在各朝代的司法實踐中均得到了普遍的應(yīng)用。最具有代表性的是宋代出現(xiàn)的對審判有指導(dǎo)意義的判例編纂成集的立法活動——編例。如《熙寧法寺斷例》、《元符刑名斷例》等案例匯編即是。進入南宋后，判例的地位急劇上升，編例活動頻繁，先后形成了《紹興刑名疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開禧刑名斷例
[1] [2]
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