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中國法治進(jìn)程中的民間法運(yùn)用
內(nèi)容摘要：本文通過評(píng)說學(xué)界對(duì)民間法的爭議和觀點(diǎn)，闡述了研究民間法的意義和價(jià)值。立足于法律社會(huì)學(xué)的基本學(xué)理與方法，探討了民間法在中國法治進(jìn)程中運(yùn)用和實(shí)踐的可能與機(jī)制。
關(guān) 鍵 詞：國家法，民間法，法治，鄉(xiāng)土社會(huì)
目前學(xué)界關(guān)注民間法到了十分熱火和強(qiáng)勁的地步。然而，系統(tǒng)、全面地對(duì)民間法進(jìn)行闡述和分析，真正寫出有歷史的厚度、有理論的高度和有法律實(shí)證分析通俗度的專著還并不多見。本文借鑒和采用法律社會(huì)學(xué)和法律人類學(xué)的一些觀點(diǎn)和方法，在全面掌握學(xué)界已有研究成果的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)對(duì)歷史的尊重，強(qiáng)調(diào)理論與現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的打通，強(qiáng)調(diào)突出問題意識(shí)和學(xué)術(shù)創(chuàng)新，強(qiáng)調(diào)回到中國特定的歷史語境中，著力對(duì)民間法在鄉(xiāng)土社會(huì)中的價(jià)值與地位，運(yùn)作與實(shí)踐提出一些核心的、重點(diǎn)的問題來進(jìn)行思考。
一、研究民間法的意義和方法
在西方法社會(huì)學(xué)和法人類學(xué)看來，法既是一種抽象邏輯，但更是一種社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。法的根本價(jià)值不在于它的概念體系，而在于它的實(shí)際社會(huì)運(yùn)作。在他們看來，“法有許多的面”，國家并不是法律存在的必要條件，除了國家法之外，還有各種形式的非國家法，任何社會(huì)的法律制度都是多元的、而不是一元的。顯然�！懊耖g法的法的內(nèi)涵是與社會(huì)學(xué)法學(xué)和人類學(xué)法學(xué)的法觀念相一致的，或者說，正是這些法學(xué)理論對(duì)分析實(shí)證主義法學(xué)視法為國家的專利這種比較僵硬的法觀念的批判和突破才使民間法概念的誕生成為可能�！�1
從歷史的視角看，在中國的歷史語境里，特別是在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社里，中國人的行為更多的是被地限定在人情、禮俗、宗法、習(xí)慣等規(guī)范秩序內(nèi)，甚至內(nèi)化為鄉(xiāng)民內(nèi)心深處，成為比國家法還管用的無形的指令模式2民眾對(duì)國家法之外的所謂習(xí)慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣。從現(xiàn)實(shí)情況看，國家在推行法治的進(jìn)程中，雖然我們進(jìn)行了大規(guī)模的立法活動(dòng)，進(jìn)行了聲勢(shì)浩大的執(zhí)法行動(dòng)以及大張旗鼓的普法宣傳，但這些努力似乎并沒有也不可能在短時(shí)間內(nèi)完全改變?nèi)藗兊膬r(jià)值偏好。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，許多人依然偏好“民間法”來解決問題，特別是由于國家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預(yù)期不明等客觀因素，人們總是感嘆國家法律很不起作用，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘間架性結(jié)構(gòu)”。
進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，有學(xué)者敏銳地指出“長期以來的法學(xué)研究，以國家權(quán)力為核心，以官方法典為依據(jù)，但卻忽視了中國社會(huì)存在的多層次的習(xí)慣法規(guī)和多元的權(quán)力體系，一句話，人們專注于‘官方的’，輕視了‘民間的’。這是一件令人遺憾的事情�！�3蘇力先生也提出“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會(huì)被規(guī)避、無效，而且可能給社會(huì)秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞”。4顯然，對(duì)國家法理性建構(gòu)神化的失望與破滅，對(duì)法制在實(shí)踐中運(yùn)作的擔(dān)憂、無奈與反思，對(duì)潛藏于主張理性設(shè)計(jì)的法律思想中的某種樂觀主義、精英主義的畏懼或反彈。推動(dòng)著一些學(xué)者跳出“法律出自于國家”的思路，從社會(huì)的立場(chǎng)來觀察和思考真正意義上的法和對(duì)社會(huì)真正管用的法。這也驗(yàn)證了法律的生命力不在邏輯而在經(jīng)驗(yàn)，法治的重點(diǎn)不在國家而在社會(huì)。
遺憾的是，在我國的法治建設(shè)過程中，習(xí)慣、慣例以及民間法往往被人們所忽視和排除。民間法是非常有條件地進(jìn)入到國家法律的視野，習(xí)慣或慣例要經(jīng)受十分的挑剔，其地位也是十分的邊緣化，之所以如此，是因?yàn)樵谖覈�，法治建設(shè)屬于比較典型的政府推進(jìn)型模式，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用國家強(qiáng)力對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行規(guī)制，強(qiáng)調(diào)重要的問題是教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）人民，采用全民普法式的集體規(guī)訓(xùn)，在很多人的潛意識(shí)深處，有一種對(duì)所謂落后、保守的民間法進(jìn)行自上而下的征服和改造的企盼，在所謂“將一切社會(huì)關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)納入法治軌道” 的強(qiáng)大輿論支持下，試圖將一切社會(huì)問題都以“依法治國”、“依法治省”、“依法治縣”、“依法治村”的模式進(jìn)行簡單的格式化。支持這種想法的背后，實(shí)質(zhì)是具有明顯的制定法中心主義和城市中心主義的爛漫色彩，這種以立法為中心的單純理
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