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規(guī)則抑或原則：哈特與德沃金
應(yīng)當(dāng)說，德沃金對法律實(shí)證主義的批判，是以哈特的學(xué)說為靶子的。他毫不忌諱，“現(xiàn)在我要對法律實(shí)證主義進(jìn)行總攻擊，而且，當(dāng)需要有一個具體的靶子的時(shí)，我將把哈特的觀點(diǎn)作為一個靶子。”[1]同樣，德沃金也坦誠的認(rèn)為，哈特是非常重要的，而且具有原點(diǎn)意義，“不僅是因?yàn)樗挠^點(diǎn)清晰而精湛，而且因?yàn)�，正如法哲學(xué)的任何其他方面的一樣，建設(shè)的思想必須從考慮他的觀點(diǎn)開始�！盵2]哈特的出現(xiàn)基本上挽救了瀕臨困境的法律實(shí)證主義，他對進(jìn)行了必要的改造，從而使得法律實(shí)證主義重新獲得了新生。但是，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)覺法律實(shí)證主義的基本傳統(tǒng)，或者這樣的核心問題和方法在奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》中已經(jīng)設(shè)定，只是哈特對克服了對某些問題的詰難，但是問題意識仍然一如他的前輩。根據(jù)德沃金的概括，這樣的問題大體上集中于三個問題上：
1、法律是區(qū)別于其他社會規(guī)則的一種特殊規(guī)則。它必然有某些特別的標(biāo)志將它與其他的規(guī)則區(qū)分開來。在奧斯丁那里，這個標(biāo)志就是主權(quán)者的命令，如果你不遵守這樣的規(guī)則（命令），你就會受到懲罰。奧斯丁進(jìn)而認(rèn)為所有的規(guī)則都是某種命令，因此并不存在所謂規(guī)則的必要的分類。但是，德沃金認(rèn)為奧斯丁的模式是存在缺陷的，首先是，在現(xiàn)代的多元社會中，主權(quán)者的確定是十分困難。[4]其次更關(guān)鍵的是奧斯丁的模式無法區(qū)分一個強(qiáng)盜與國家的命令的差別。由是，哈特進(jìn)行了必要的改進(jìn)，他認(rèn)為，法律規(guī)則在邏輯上是應(yīng)當(dāng)區(qū)分為基本規(guī)則與承認(rèn)規(guī)則的。它們的內(nèi)容和效力的來源是根本不同的。前者規(guī)定是“對社會成員授予權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的規(guī)則”。而后者則是“規(guī)定基本規(guī)則如何制定何由誰制定、承認(rèn)、修改或廢除的規(guī)則”。[5]這樣以來，法律實(shí)證主義的困難大為降低，同時(shí)哈特繼續(xù)重申了這個基本傳統(tǒng)——那就是為什么基本規(guī)則是法律而且具有約束力的原因在于有一個使它與其他規(guī)則區(qū)別開來的標(biāo)志承認(rèn)規(guī)則的存在。
德沃金認(rèn)為，他只解決了部分的問題，那就是基本規(guī)則之為法律的問題，而承認(rèn)規(guī)則是不是法律呢？如果是，它的來源在哪里，它的效力又從何而來呢？哈特也顯然預(yù)計(jì)到了這樣的追問，他辯解道：承讓規(guī)則的效力來源是不同于基本規(guī)則的，“一條規(guī)則可能對某一人群有約束力，因?yàn)槟且蝗巳涸趯?shí)踐中將這一規(guī)則接受為自己的行為標(biāo)準(zhǔn)”，也就是說承讓規(guī)則的效力是來自于大家的接受[7]，也就是大家的實(shí)踐使它成為了一條具有約束力的規(guī)則，同時(shí)他還辨稱這個規(guī)則同樣是不同于其他規(guī)則的，因?yàn)樗念I(lǐng)域是有限而且清晰的——“它的領(lǐng)域就是立法機(jī)關(guān)、法院、機(jī)關(guān)、警察何其他政府機(jī)構(gòu)的活動�！盵8]它運(yùn)作方式是：“這些官員們，第一，經(jīng)常適用由立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則以做出他們的判決，第二，通過求助這些法官們必須遵循的規(guī)則，第三，立法機(jī)關(guān)檢查任何不遵循這些規(guī)則的官員，那么根據(jù)哈特的理論，可以說，這一社會具有一個法官必須遵循立法機(jī)關(guān)的社會規(guī)則。如果如此，那么這一社會的法官就有義務(wù)這樣做。”[9]德沃金將哈特的辯解概括為社會規(guī)則理論，指出了哈特所使用的應(yīng)當(dāng)為狹義的社會規(guī)則理論，這樣的一條獨(dú)特的規(guī)則的存在必須假設(shè)它在社會被大量的實(shí)踐而且也為遵守者所接受。德沃金進(jìn)而指出這個理論使用范圍是有限的，它僅僅限于人類習(xí)慣道德的領(lǐng)域，而不能包括所謂的同意的道德領(lǐng)域。德沃金說習(xí)慣道德的領(lǐng)域是指“當(dāng)社會成員堅(jiān)持同樣的，或者大致相同的規(guī)范性規(guī)則，而且把這些規(guī)則看作他們堅(jiān)持那以規(guī)則的根據(jù)的一個重要部分時(shí)，這個社會便展示了它的習(xí)慣的道德。”[10]換句話說，一個規(guī)則之所以成為法律，是因?yàn)槠渌嗽谧袷厮�。為什么要在教堂中脫帽呢？因�(yàn)椋渌硕歼@么干。而同意的道德的領(lǐng)域則指的是“當(dāng)社會成員們同意堅(jiān)持同樣的、或者大致相同的規(guī)范性規(guī)則，但是他們不考慮這樣的事實(shí)，即這一安排是他們堅(jiān)持那一規(guī)則的根據(jù)的一個重要部分時(shí)，一個社會便展示了它的人類同意的道德�！迸e例而言，例如不得說謊就是一個同意道德問題。顯然，不說謊對一個個體而言并不是基于他遵循社會其他的人都不說謊的實(shí)踐，而是基于他自己的道德同意，即他個人認(rèn)為說謊是不對的。說白了，不說謊為什么具有約束力，是因?yàn)槲覀冏约赫J(rèn)為這是不對的，而不是別人的行為起到了作用。[11]顯然，在同意道德的領(lǐng)域哈特的社會規(guī)則理論根本沒有適用的余地。[12]它只能適用于習(xí)慣的道德領(lǐng)域。但是德沃金同樣認(rèn)為在這個領(lǐng)域中，它的解釋力是有限的，“因?yàn)樗荒芙忉屵@一事實(shí)，即即使人們把一個社會實(shí)踐當(dāng)作堅(jiān)持某種義務(wù)的根據(jù)的一個必要部分，他們對于那一義務(wù)的范圍仍然會有不一致的看法�！币虼耍蜔o法解決在教堂中脫帽的規(guī)則是否要求戴著童帽的男嬰也如此做呢？因?yàn)?“一個關(guān)于在教堂中戴帽子的社會規(guī)則，在關(guān)于人們過去怎么做和怎么想的事實(shí)尚未搜集完備，或者，在關(guān)于嬰兒的問題還沒有被提出來，因此人們是否會有一致的看法
[1] [2] [3]
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