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法、立法與法律中的理性問題
[摘 要]法與立法的分立一直是一個關(guān)系到法律淵源的根本問題。在不同的歷史時(shí)期，對此問題有著不同的見解。本文擬從人類理性的角度來分析法與立法的問題，并提出在法律的進(jìn)化和演變過程中理性的有限性，以及法對于立法的優(yōu)位性。
[關(guān)鍵詞]法 立法 理性 習(xí)慣
一、問題的提出在法理學(xué)中，關(guān)于法與立法[1]的分立和競合一直是一個爭論不休的話題，法的法源究竟是立法（立法即為法律），還是有習(xí)慣或民族精神等其他淵源，不同的法學(xué)派對此有著不同的觀點(diǎn)和評價(jià)。這種爭論的結(jié)果直接表現(xiàn)為在法律實(shí)踐中對待習(xí)慣、習(xí)慣法和成文法的態(tài)度上，即法理學(xué)中的法源問題。這在私法上表現(xiàn)得尤為突出。瑞士民法在短短十條的“法例”中，第一條就對法源作了列舉，并對其作了優(yōu)先次序的規(guī)定：“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律所未規(guī)定者，以習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，法官應(yīng)推測立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判。與此情形，法官應(yīng)遵循穩(wěn)妥之學(xué)說及實(shí)務(wù)慣例”。[2]究其原因，20世紀(jì)以來，分析法學(xué)派所倡導(dǎo)的實(shí)證主義開始產(chǎn)生危機(jī)，整個法律體系不再可以像幾何圖形一樣的自上而下的在一個封閉的空間內(nèi)演繹出所需要的規(guī)范，所以需要法官在處理個案的時(shí)候，在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，可根據(jù)習(xí)慣、學(xué)說或者實(shí)務(wù)慣例來進(jìn)行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依據(jù)究竟具有怎樣的性質(zhì)？它們是否可以構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的法源？這一點(diǎn)學(xué)界并沒有進(jìn)行詳盡的分析。所以在我國的立法過程中就出現(xiàn)了這樣的情況，在法工委制定民法典草案的時(shí)候，以概念不清晰為理由，刪除了草案中類似于瑞士民法關(guān)于法例的規(guī)定。[3]同時(shí)，無論在歐美法律發(fā)達(dá)國家還是在中國，視“立法即唯一法律”的假設(shè)，也遮蔽了現(xiàn)代社會中法律日益侵入個人的自律性生活，取得支配性地位的事實(shí)。
本文試圖通過對法與立法中的一個關(guān)鍵要素：理性問題的分析，來說明法與立法的區(qū)別所在，并闡明區(qū)別兩者的重要性，還原兩者在私法中的真正地位。
二、以法律發(fā)展的歷史考察法與立法法與立法是統(tǒng)一的還是相區(qū)別的，其實(shí)質(zhì)是一個法的淵源問題。法的淵源可分為廣義的法律淵源和狹義的法律淵源：廣義的法源是指對客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，這樣一來，法學(xué)文獻(xiàn)、行政實(shí)踐、法院的判例和國民的觀念等都屬于法的淵源；而狹義的法源是指只有那些對于法律適用這具約束力的法律規(guī)范。[4]對這一問題，不同的學(xué)派在不同的歷史時(shí)期都有著不同的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，導(dǎo)致這些觀點(diǎn)差異的原因在于對法律中理性所具有的作用的認(rèn)識。下文就從理性的角度出發(fā)，對法與立法進(jìn)行歷史的考察。
（一）羅馬時(shí)期的法與立法通常意義上的羅馬法，指的是古羅馬發(fā)達(dá)的私法。在羅馬法中，法的淵源極其豐富。其包括成文法、長官的諭令、皇帝的詔令、元老會的決議和享有公開解答權(quán)的法學(xué)家的解答等。[5]在成文法與習(xí)慣法的關(guān)系方面，后者可以補(bǔ)充前者的不足，習(xí)慣法如果不再適應(yīng)時(shí)代的需要，當(dāng)然可以用成文法加以變更。但習(xí)慣法能否變更成文法？羅馬法對此沒有建立統(tǒng)一的規(guī)則。[6]當(dāng)時(shí)不同法學(xué)家的解釋也不統(tǒng)一。
但是，我們從上述羅馬法的淵源可以看出，羅馬國家對于民事裁判并不實(shí)行太強(qiáng)的規(guī)制，各種不同的法源對法律的進(jìn)化起到了極大的指導(dǎo)作用。因此，羅馬法的發(fā)達(dá)有賴于羅馬法法源的豐富�？梢�，在羅馬法時(shí)期，法與立法是屬于不同的概念范疇。羅馬法中關(guān)于自然法、市民法和萬民法的分類就
[1] [2]
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