非洲習(xí)慣法初探

　　現(xiàn)代非洲在法律方面的重要特征之一是各國仍普遍適用習(xí)慣法，不少國家還保留或成立專門的習(xí)慣法法院或類似法院適用習(xí)慣法，這與世界上其他大陸相比，是獨(dú)一無二的。因而，很有必要對(duì)非洲習(xí)慣法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。非洲習(xí)慣法從時(shí)間上劃分，大致可分為前殖民時(shí)期、殖民時(shí)期和獨(dú)立以后三大時(shí)期，但從其基本原則和基本內(nèi)容來說，非洲習(xí)慣法沒有根本性的變化。

　　弗蘭西斯·斯奈爾和西蒙·羅伯茨等人認(rèn)為非洲習(xí)慣法是近代的產(chǎn)物，“非洲習(xí)慣法”這一概念是殖民時(shí)期的一種創(chuàng)造而不是前殖民主義的產(chǎn)物。在歐洲殖民者侵占非洲后，將殖民者國家的法律，移植到非洲，為了與非洲本土法相區(qū)別，便將其稱做“非洲習(xí)慣法”。筆者認(rèn)為，非洲大陸并沒有一種統(tǒng)一的習(xí)慣法，而且在一國之內(nèi)也不只有一種習(xí)慣法。非洲習(xí)慣法是非洲大陸各民族、各部落習(xí)慣法的統(tǒng)稱。它們都源于非洲本土習(xí)慣，彼此之間也有許多相似之處，故我們可以把它稱之為非洲習(xí)慣法系。非洲習(xí)慣法的內(nèi)容很豐富，除對(duì)商法幾乎未作規(guī)定外，在家庭法、繼承法和土地租賃法等領(lǐng)域能自成體系，而且在其他方面也以各種不同的形式廣泛地存在：現(xiàn)代非洲國家都接受刑法應(yīng)當(dāng)成文化的原則，在一些國家盡管刑事習(xí)慣法被廢除，民事制裁仍保留。非洲國家一般認(rèn)可五種形式的婚姻：根據(jù)婚姻法或條例結(jié)婚的婚姻、根據(jù)地方習(xí)慣法結(jié)婚的婚姻、根據(jù)穆斯林法結(jié)婚的婚姻、根據(jù)印度教法結(jié)婚的婚姻、根據(jù)基督教規(guī)結(jié)婚的婚姻。目前非洲國家很難以單一的婚姻制度取代各種不同的婚姻制度，因而婚姻習(xí)慣法成為非洲習(xí)慣法的主要內(nèi)容。非洲習(xí)慣法特色之一是關(guān)于未成年人的法律規(guī)定比較多。主要有關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)、紋身和割禮等規(guī)定。繼承法與婚姻法密切相關(guān)，但繼承方式的確定不只取決于婚姻的種類，而與生活方式和死者的遺愿也相關(guān)。許多非洲國家現(xiàn)存的繼承法適合各種特殊情況。習(xí)慣法和一般法在關(guān)于土地所有和轉(zhuǎn)讓方面存在巨大的差異，法律沖突嚴(yán)重。非洲習(xí)慣法認(rèn)為土地是公有的，不承認(rèn)土地買賣，只允許土地租賃，因而習(xí)慣法中的土地法主要是關(guān)于土地租賃的內(nèi)容。習(xí)慣法中的合同法也包括某些對(duì)價(jià)因素。習(xí)慣法中有一些特別的或簡(jiǎn)易的合同形式，如婚姻合同、借貸合同、服務(wù)合同等。合同原則也強(qiáng)調(diào)誠實(shí)、平等、公平。

　　非洲習(xí)慣法的效力是指非洲習(xí)慣法的適用范圍，即它在什么樣的效力范圍內(nèi)生效。在殖民時(shí)期，歐洲殖民當(dāng)局以成文立法形式對(duì)習(xí)慣法的適用加以規(guī)定。這些規(guī)定大致分為三類情況：第一類規(guī)定，法院對(duì)審理非洲人之間的民事糾紛案有義務(wù)適用習(xí)慣法；第二類規(guī)定，上級(jí)法院在審理當(dāng)事人是非洲人的案件中接受習(xí)慣法原則的指導(dǎo)；第三類規(guī)定，審理當(dāng)事人是非洲人的案件，法院可自由選擇適用習(xí)慣法。

　　非洲習(xí)慣法的效力也可分時(shí)間效力、空間效力和對(duì)人效力。對(duì)非洲習(xí)慣法的時(shí)間效力，歐洲殖民政府一般未作規(guī)定。非洲國家獨(dú)立后，大多通過立法形式，“認(rèn)可”習(xí)慣法。對(duì)非洲習(xí)慣法的對(duì)人效力，歐洲殖民政府無一例外地規(guī)定，一般只適用“非洲人”或“土著人”。獨(dú)立后的非洲國家則不再以是否“非洲人”來確定習(xí)慣法的對(duì)人效力，一般依據(jù)該人所屬部落或民族確定適用那種習(xí)慣法。至于非洲習(xí)慣法的空間效力，殖民政府規(guī)定得比較籠統(tǒng)，大多規(guī)定非洲人法院“管轄這一地區(qū)盛行的習(xí)慣法”。非洲習(xí)慣法不完全是屬人法，也是屬地法。非洲國家獨(dú)立后一般以某一地區(qū)占主導(dǎo)地位的部落或民族法作為該地區(qū)的習(xí)慣法。非洲習(xí)慣法不是簡(jiǎn)單地由習(xí)慣“自然地”上升為習(xí)慣法，而必須通過一定的立法形式才可實(shí)現(xiàn)。一般一種習(xí)慣是否成為有效的習(xí)慣法必須具備三個(gè)要素：由一定的機(jī)構(gòu)或具有特殊身份的人物提出立法建議；在公眾大會(huì)上公議，得到大眾認(rèn)可；由當(dāng)?shù)鼐哂凶罡邫?quán)威的公共機(jī)構(gòu)宣布違者重罰。由于非洲習(xí)慣法的立法主體不同，立法形式也就不同。大致說來，非洲習(xí)慣法的立法形式有六種，即酋長(zhǎng)立法、酋長(zhǎng)會(huì)議立法、長(zhǎng)老會(huì)議立法、團(tuán)體立法、公眾大會(huì)立法和法官立法。殖民政權(quán)建立以后，通過法院判決修改習(xí)慣法的情況則很普遍。

　　一些學(xué)者認(rèn)為，非洲習(xí)慣法程序的實(shí)質(zhì)是仲裁，非洲習(xí)慣法不存在訴訟程序。這種觀點(diǎn)有失偏頗。他忽視了一個(gè)基本事實(shí)，即非洲有著刑事責(zé)任與民事責(zé)任之分，非洲法中有公法和私法之分。審判違犯公法行為的程序具有訴訟法的特性，在處理違犯私法的行為時(shí)，卻既有仲裁特性又有訴訟法特性。盡管象其他法律體系一樣，非洲法的首要目的是維護(hù)社會(huì)平衡，

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