客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題-以羅馬法為中心（下）

　　（一）要物契約

　　要物契約的特點(diǎn)在于，一方當(dāng)事人要以所有權(quán)、占有或持有的名義把物交給他方，后者有 義務(wù)將物返還給前者。這類契約有信托、消費(fèi)借貸、出質(zhì)、使用借貸4種形式（注：Cfr.Antonio Guarino，Diritto privato romano，Jovene，Napoli，1994，pp.867ss.）。除消費(fèi)借貸 外，都是誠信契約。在要物契約中，一方基于對他方的信賴將物的管領(lǐng)作了移轉(zhuǎn)，能否得到 管領(lǐng)之回復(fù)，取決于對方的信用，在這種意義上，信托是它們的共同形式。

　　1.信托　信托是要物契約的一種，是一個(gè)與銅衡式交易或擬訴棄權(quán)配合使用的簡約，據(jù)此 受托人保證被移轉(zhuǎn)的要式轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)在一定的條件成就后返還信托人。按蓋尤斯的記載 ，信托分朋友信托和債權(quán)人信托兩種（注：參見蓋尤斯前引書，第98頁。）。前者適用于當(dāng)時(shí)尚不被法律承認(rèn)的寄托和使用借貸；后者適用于擔(dān)保債務(wù)。由于移轉(zhuǎn)了標(biāo)的物所有權(quán)，受托人可享有和處分標(biāo)的物，而信托簡 約不符合法定的形式要件，且其內(nèi)容多規(guī)避法律，因此得不到法律的正式保護(hù)，在此情境下 ，物能否得到返還完全取決于受托人的信用。公元前1世紀(jì)，裁判官采用了信托的事實(shí)訴保 護(hù)信托人從受托人收回物的行為，后來，它轉(zhuǎn)化為“依誠信的信托法律訴”。這種信托以銅 衡式交易和擬訴棄權(quán)的運(yùn)用以及寄托和使用借貸不被承認(rèn)為前提，當(dāng)銅衡式交易和擬訴棄權(quán) 被廢止、寄托和使用借貸被承認(rèn)之時(shí)，它也就壽終正寢，故在優(yōu)士丁尼時(shí)代，它被從誠信訴 訟的類目中剔除（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.871ss.）。

　　2.寄托　如前所述，寄托的前身是以保管為目的的朋友信托，信托人向受托人移轉(zhuǎn)某一要 式物的所有權(quán)，后者因此成為其表面上的所有人，可廣泛和充分地支配該物，但受一定條件 具備時(shí)向原所有人返還它的信托簡約之約束。而受托人是否返還它取決于其信用，因此這種 合同具有濃厚的誠信性質(zhì)，當(dāng)然，受托人的背信沖動受宗教義務(wù)的約束（注：參見F.圭齊“歐洲羅馬法傳統(tǒng)中的寄托”，黃風(fēng)譯，載楊振山主編《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第254頁。另參見蓋尤斯前引書，第98頁。）。羅馬古時(shí)，重要財(cái)物的移轉(zhuǎn)如土地、農(nóng)具和耕畜都以要式方式進(jìn)行，一般零星財(cái)物寄托的規(guī)模很小，而且多發(fā)生在近鄰、親族間，法律基于不理小事情的原則不予保護(hù)而委諸宗教和習(xí)俗調(diào)整之。到了十二表法的時(shí)代，寄托已成為一個(gè)值得法律調(diào)整的問題。裁判官授予寄托人事實(shí)訴，后進(jìn)一步授予他誠信性質(zhì)的寄托法律訴保護(hù)其利益（注：Rafael Domingo，Textos de Derecho Romano，Aranzadi Editorial，1998，p.31.另參見周@②前引書，下冊，第680—681頁。）。

　　3.質(zhì)押　前文已述，質(zhì)押來自債權(quán)人信托。債務(wù)人以信托簡約把標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán) 人，他在得到清償后，有將質(zhì)押物返還給債務(wù)人的道德和宗教義務(wù)，但無這樣做的法律義務(wù) ，因此，雙方當(dāng)事人的關(guān)系也曾一度靠“信”而不是“法鎖”維持。為了使這種關(guān)系法律化 ，裁判官授予出質(zhì)人以“對人的質(zhì)押事實(shí)訴”。古典后期，法學(xué)家承認(rèn)出質(zhì)人享有“質(zhì)押的 法律訴”，其性質(zhì)屬于誠信訴訟（注：Cfr.Antonio Guarino，op.cit.，pp.878s.）。

　　4.使用借貸　羅馬古時(shí)對使用借貸無專門的法律保護(hù)，原因在于這種交易的規(guī)模未達(dá)到典 型程度，因此，使用借貸關(guān)系也一度僅靠道德和宗教維持。共和末期，裁判官授予“使用借 貸的事實(shí)訴”保護(hù)出借人的利益。古典前期，在前訴的基礎(chǔ)上，又輔之以“依誠信的使用借 貸的法律訴”。此訴的誠信性質(zhì)在于：借貸人只被移轉(zhuǎn)對標(biāo)的物單純的“持有”，他對之要 盡善良家父的注意。如果他超出借貸目的使用標(biāo)的物，構(gòu)成使用盜。合同終結(jié)后，他負(fù)有誠 實(shí)地連同從物和孳息返還主物的義務(wù)（注：Cfr.Matteo Marrone，Istituzioni di diritto romano，Pal

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