當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣-一個制定法的透視

　　習(xí)慣歷來是法律的重要淵源之一，一直受到無論是激進(jìn)的還是保守的法律家、法學(xué)家的高度重視。[1]有的國家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無規(guī)定時，依習(xí)慣”，[2]而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強(qiáng)調(diào)對各種習(xí)慣的遵從。[3]在傳統(tǒng)中國的法律中，習(xí)慣的角色卻比較曖昧。有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣在中國傳統(tǒng)社會的法律中的地位不高，其影響往往是通過司法中的“情理”因素間接影響司法的結(jié)果；[4]而也有學(xué)者認(rèn)為，以“鄉(xiāng)例”、“民俗”等小傳統(tǒng)表現(xiàn)出來的習(xí)慣在維護(hù)傳統(tǒng)中國社會的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種研究結(jié)果和判斷上的巨大差異主要來自研究者對法律的界定不同。如果依據(jù)中國傳統(tǒng)的“法”的概念及其定義，強(qiáng)調(diào)法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實很難從歷代的制定法中發(fā)現(xiàn)民間習(xí)慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習(xí)慣受到了官方主導(dǎo)意識形態(tài)的巨大塑造（在我看來，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據(jù)現(xiàn)代更為通用的法律定義，強(qiáng)調(diào)法律是一種由國家強(qiáng)制力直接制定、采納或間接認(rèn)可的具有某種普遍性的社會規(guī)范（未必要形成文字），那么勢必可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣在傳統(tǒng)中國社會中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說，中國傳統(tǒng)社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習(xí)慣（法）的分工合作協(xié)調(diào)實現(xiàn)的，盡管這種分工并不嚴(yán)格，兩者不時互有影響和滲透。中國傳統(tǒng)社會中這種法律秩序的格局是中國當(dāng)時的社會自然條件以及生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。[6]

　　在當(dāng)代中國的法治話語中，習(xí)慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當(dāng)代中國法理學(xué)的教科書總會留下千把字的篇幅簡單討論習(xí)慣，[7]但當(dāng)代流行的一些權(quán)威著作均以不同方式強(qiáng)調(diào)“在當(dāng)代中國，只有法律承認(rèn)其有效的習(xí)慣，才能作為補(bǔ)充制定法的淵源�！盵8]但是，如果把當(dāng)代中國法律的這一格局以及法學(xué)家對習(xí)慣的這種態(tài)度僅僅視為傳統(tǒng)的簡單重復(fù)，就會有誤；不僅會影響我們對當(dāng)代中國法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀(jì)后期的中國在各個方面都與近代以前的作為一個文化共同體的中國有了很大的區(qū)別，重要的一點是中國已經(jīng)是一個現(xiàn)代的民族國家，她不僅在經(jīng)濟(jì)上更為統(tǒng)一，而且有了一個強(qiáng)有力的中央政府，其政令法律對于當(dāng)代中國社會之深入已遠(yuǎn)非昔日可比，制定法與習(xí)慣（法）分治的那種“禮法文化”已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其關(guān)系格局已更為復(fù)雜，更多互動性，而不僅僅是互補(bǔ)性。[9]因此，有必要對這種格局在新的歷史條件下之形成進(jìn)行更深入的探討和理解。

　　本研究是對中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣研究的一個嘗試。與研究先前出版的一些傳統(tǒng)中國習(xí)慣法研究不同的地方在于，我將避免將習(xí)慣（法）作為一個相對分離的實體予以研究，[10]考慮到國家與社會的當(dāng)代變遷，我將堅持正式法律與民間習(xí)慣互動的研究框架，[11]力求在這一互動及其社會歷史語境中考察當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣。

　　這一研究將大致分為兩個部分，一部分即本文，側(cè)重系統(tǒng)考察習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法[12]中的規(guī)范性地位。這一研究的基本前設(shè)是，當(dāng)代中國社會占支配地位的有關(guān)習(xí)慣的知識話語（不論具體是什么），一般說來，會以不同方式經(jīng)由立法者有意無意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。

　　必須指出，本文研究的是制定法與習(xí)慣的實在關(guān)系，而不是對具體的或一般的習(xí)慣（法），因此，它不對為法律采納或未被采納的某個具體習(xí)慣的利弊優(yōu)劣或習(xí)慣的一般特點或法律與習(xí)慣的應(yīng)然關(guān)系做出評判，對于后一類問題，讀者完全可以從自身的偏好和知識傳統(tǒng)做出自己的解說和評價。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的理論傾向和基本判斷，也不意味著排斥對實證研究之結(jié)果做出某種解釋。相反，我的基本前導(dǎo)性判斷是，即從長遠(yuǎn)看來，中國當(dāng)代的法治建設(shè)必須重視習(xí)慣、研究習(xí)慣（這并不等于承認(rèn)習(xí)慣總是好的）。但是，這個判斷只是一個預(yù)設(shè)，它

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