經(jīng)驗的研究司法

　　1981年是波斯納學(xué)術(shù)生涯具有重要轉(zhuǎn)折意義的一年。這一年，由于里根總統(tǒng)的任命，40剛出頭、學(xué)術(shù)風(fēng)頭正健的波斯納教授成了波斯納法官-美國聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官。但是，法學(xué)界這顆正急速上升的明星是否會因陌生而繁重的司法審判工作而湮滅？他的學(xué)術(shù)熱情是否會隨著此后因熟悉而閑適并且是衣食無憂、養(yǎng)尊處優(yōu)的法官生涯消耗殆盡，因此成為學(xué)術(shù)天空的一顆流星？畢竟，人都是有惰性的。

　　的確，在隨后的3、4年間，波斯納每年除了三、四篇法律評論論文外，只是在1983年一字未改地再版了他擔(dān)任聯(lián)邦法院之前撰寫的于1981年的《正義／司法的經(jīng)濟學(xué)》，增加了一篇非常簡短的1983年版序（中譯文僅750字左右），甚至第一版中許多明顯的錯字都未修改。[1]盡管這個發(fā)表數(shù)量在每年只要求發(fā)表兩篇核心期刊論文的中國法學(xué)界看來也已經(jīng)不算低了，并且即使放在美國大多數(shù)法學(xué)教授中看也屬一般，但若同波斯納此前幾年間（每年10余篇論文一本著作）以及此后的寫作業(yè)績（每年近10篇論文加一兩本著作）相比，這段時期明顯是波斯納學(xué)術(shù)產(chǎn)出中的一個持續(xù)了數(shù)年的低谷。但從1985年起，波斯納的學(xué)術(shù)產(chǎn)出已經(jīng)開始走出低谷，向上攀升。這一年，他發(fā)表了5篇論文；更重要的是，他出版了一本研究聯(lián)邦法院的實證研究的專著。這是一本至少到目前為止已經(jīng)經(jīng)受了考驗的學(xué)術(shù)專著：11年后，波斯納全面修訂了此書，出了第二版；并且這本書同樣列入了1978年以來出版的引證最多的法學(xué)著作之一。

　　一

　　這部著作結(jié)構(gòu)非常簡單，主題非常單純。依據(jù)大量的數(shù)據(jù)，通過實證分析，波斯納指出，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)自50年代以來因司法工作量劇增帶來的一系列微妙的變化，由此使聯(lián)邦法院系統(tǒng)的有效應(yīng)對能力提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)；對此，波斯納提出了一系列臨時的和根本性的改革措施。

　　該書第一編主要是對美國聯(lián)邦司法體系的一個介紹性描述。波斯納展示了聯(lián)邦各級法院的基本結(jié)構(gòu)和工作職責(zé)，并在這一介紹中指出了自50年代以來這一法院體系在某些方面靜悄悄地發(fā)生了重大變化：例如工作量的增加、更多先前有司法經(jīng)驗的人員出任聯(lián)邦法院法官、各種類型的法院助手的增加以及法官的種族和性別的變化。

　　第二編著重分析了美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)所面臨的挑戰(zhàn)，即隨著訴訟的增加聯(lián)邦法院工作量急劇增加了。波斯納沒有把訴訟增加簡單地視為人口和財富增加的函數(shù)。通過細(xì)致的實證研究和統(tǒng)計分析，波斯納指出，訴訟增加是訴訟成本降低的函數(shù)，而這種成本既包括了貨幣的以及非貨幣的成本，其中包括了聯(lián)邦最高法院對憲法權(quán)利的創(chuàng)造和擴大解釋，使得原先無法進入訴訟或無法進入聯(lián)邦法院訴訟的抱怨如今都可以堂而皇之地進入了聯(lián)邦法院的管轄。私隱權(quán)的創(chuàng)造就是一個最典型的例子。但是，波斯納并不像許多中國學(xué)者很容易的那樣天真地認(rèn)為，法院管得多就意味著法院權(quán)力大了。管得多了并不意味著法院能力強了，更也不意味著公民的權(quán)利得到了更多的保護。法院管得多了只意味著法院有了變化，是好事還是壞事并不確定（這一點也許特別值得我們當(dāng)代中國法學(xué)家和法官注意，他們目前總是在強調(diào)擴大法院的管轄，而很少考慮會不會有一天出現(xiàn)“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的問題，出現(xiàn)公民權(quán)利保護上的機會成本的問題）。為了應(yīng)對這種變化，波斯納指出，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)實際上發(fā)生的一系列變化。例如，法官數(shù)量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出現(xiàn)了法官助理（law clerks）以及其他助手，并且數(shù)量逐步增加；大量的司法意見都交由這些法官助手捉刀代筆，親自動筆的法官已寥寥無幾；為了在有限時間內(nèi)處理完數(shù)量巨大的案件，法院還普遍壓縮了法庭辯論的時間，在一些案件判決中法官也不再提交司法意見，在一些地區(qū)司法意見的長度也受到了限制；上訴審法院為了限制上訴數(shù)量也變更了上訴審的標(biāo)準(zhǔn)；以及，有更多的法官開

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