訴訟標的本土化進程之淺析的論文

　　一、既有研究及問題的提起

　　( 一) 既有理論

　　貢獻學者們對于建構(gòu)統(tǒng)一、始終如一的訴訟標的理論顯得力不從心，至少任何一種理論都無法徹底解決訴訟標的內(nèi)涵確定以及識別問題。因此，理論界出現(xiàn)訴訟標的理論懷疑論，但呈現(xiàn)出三種發(fā)展趨勢。一種觀點認為，應(yīng)當否定統(tǒng)一的訴訟標的理論，當傳統(tǒng)訴訟標的理論、新說中的二分肢說、一分肢說以及新實體法說都無法徹底解決訴訟標的理論問題，認為應(yīng)當針對不同的訴訟形態(tài)分別適用一分肢說和二分肢說，實際上已開始挑戰(zhàn)傳統(tǒng)認識。該理論最早由德國所提出，1967 年德國學者Jauering 發(fā)表《辯論主義、職權(quán)主義與訴訟標的》一文，他分別在辯論主義和職權(quán)主義的訴訟模式下，探討給付之訴、確認之訴以及形成之訴的訴訟標的和識別標準。第二種觀點則是從整個民訴構(gòu)架出發(fā)，對訴訟標的理論的功能進行批判。此觀點認為需要回到民訴的出發(fā)點，緊扣民事訴訟解決糾紛的目的，將訴訟標的功能置于訴訟程序之中，才能使訴訟標的從過重的負擔下解脫出來。并且認為應(yīng)當將訴訟標的理論重置于“訴的要素”中，根據(jù)爭議確定裁判標的及既判力客觀范圍。該學說將訴訟標的理論重新定位，相比以往的訴訟標的理論，已經(jīng)開始削弱訴訟標的功能。而第三種觀點則是徹底的拋棄論，拋棄前述重構(gòu)訴訟標的識別標準的積極做法，認為應(yīng)由法官全面衡量個案利益綜合判斷。該觀點認為，從維護判決安定性、防止當事人濫訴、禁止重復救濟，并從公平、效率和誠實信用原則出發(fā)，除了進一步完善實體法外; 對個案的受理審查實行職權(quán)主義，由法官在受理案件時，經(jīng)全面衡量個案利益，來確定訴訟標的，從而避免因請求權(quán)競合導致的重復起訴和重復判決。該學說的構(gòu)造已經(jīng)完全擺脫傳統(tǒng)理論，而是通過新的理論予以重構(gòu)。

　　( 二) 問題的提出

　　在國內(nèi)的實務(wù)及理論界，雖有不斷推崇新說( 尤其是訴訟法學說) 的聲音，但囿于法官認知水平以及制度架構(gòu)，我國目前還是以舊實體法說為主體，即認為訴訟標的為法律關(guān)系或者實體權(quán)利( 請求權(quán)) ，該觀點雖然方便法官識別訴訟標的，但同樣不斷受到像傳統(tǒng)理論一樣的詬病。同時也意味著，國內(nèi)的學者針對采取新說還是舊說依然無法達成共識。依新說學者觀點，以及我國學者所提的新二分肢說，都是圍繞請求權(quán)競合而展開，即以違約之訴和侵權(quán)之訴之間的競合為典型代表，這種限定討論方式主要弊端有: 一是將討論范疇限定于給付之訴中的請求權(quán)競合，對于確認之訴、形成之訴鮮有涉及，并且違約之訴的請求權(quán)尚有實際履行、采取補救措施、支付違約金、請求減少價款或報酬請求權(quán)等; 二是將討論的展開限定于請求權(quán)競合的情形，對于目的不一致的非競合性請求權(quán)( 可稱之為請求權(quán)聚合情形，如物權(quán)與債權(quán)請求權(quán)、債權(quán)內(nèi)部并非競合關(guān)系的請求權(quán)) 尚缺討論。由此可見，新說所開展的爭論實際上僅限定于狹窄的領(lǐng)域，因此在如何認識訴訟標的以及訴訟標的識別問題上，應(yīng)當重新認識新說和舊說之間的關(guān)系; 并應(yīng)當重新認識訴訟標的理論在龐雜的環(huán)境下，于具體訴訟中是如何存在的。上述問題只有經(jīng)過務(wù)實檢討，才能為訴訟標的本土化進程奠定基礎(chǔ)。

　　二、三大訴訟形態(tài)中訴訟標的識別

　　案一: A 通過與其他合伙人簽訂合伙協(xié)議，設(shè)立普通合伙企業(yè)，后因A 需要出國欲退出合伙企業(yè)，在其他合伙人一致同意情形之下退出合伙，但其他合伙人對于A 的返還出資的請求置之不理。A 基于合伙協(xié)議將其他合伙人訴諸法院，要求返還出資; 在后訴中A 進一步要求返還合伙期間盈利所得。此時，法院是否應(yīng)不予受理，還是認為是新訴繼續(xù)進行審理? 依據(jù)傳統(tǒng)訴訟標的理論，認為訴訟標的為實體法律關(guān)系，本案基于同一份投資協(xié)議而產(chǎn)生( 基于同一法律關(guān)系) ，法院應(yīng)當認為屬于同一訴訟標的，故在后訴中應(yīng)當不予受理; 傳統(tǒng)學說也認為訴訟標的為實體權(quán)利，本案中A 基于出資以及合伙收益分別享有不同的請求權(quán)，因此應(yīng)當認為屬于兩個訴訟標的，后訴中法院應(yīng)當予以受理。如果認為是屬于同一法律關(guān)系，則在后訴中產(chǎn)生遮斷效，但對于是否存在基于合伙企業(yè)而產(chǎn)生收益的事實并未賦予當事人充分地攻擊和防御，如果不對當事人該請求權(quán)予以救濟，該既判力即缺乏正當性基礎(chǔ)。因此，對于該情形應(yīng)當認為，傳統(tǒng)訴訟標的理論應(yīng)當是實體權(quán)利。有論者可能指出，如果當事人基于惡意而故意隱藏訴訟請求，在后訴中又予認可是否有違誠實信用原則、訴訟效率性要求。這樣的懷疑是值得肯定的，但以違背誠實信用原則為理由予以懲戒的重要前提是對案件事實賦予充分地攻擊和防御，讓當事人產(chǎn)生自我責任。案二: 被收養(yǎng)人B 要求法院確認其與收養(yǎng)人C 之間的收養(yǎng)關(guān)系不成立，認為收養(yǎng)人C 在與自己建立收養(yǎng)關(guān)系時已育有子女，同時認為當時收養(yǎng)人C 只有29 周歲，經(jīng)法院審理前者主張事實無法查明，而后者主張情況屬實。本案屬于確認之訴的范疇，當事人對于法律關(guān)系現(xiàn)狀呈滿意狀態(tài)，認為無需變更當前的法律關(guān)系狀況，只是要求法院對該狀況予以確認。因此，從當事人實施訴訟的動機考察，給付之訴的當事人更關(guān)注獲得給付之地位，而對于該地位的實體權(quán)利基礎(chǔ)則較少關(guān)注; 但對于確認之訴，當事人則更關(guān)注實體權(quán)利本身( 關(guān)注實體權(quán)利內(nèi)容、實體權(quán)利效力等) ，因為對該實體權(quán)利予以確認就意味著糾紛的解決。在確認之訴中，認為訴訟標的是法律關(guān)系或者實體權(quán)利實際差異不大，因為確認之訴的對象本身即是法律關(guān)系或者實體權(quán)利，再者實體權(quán)利為法律關(guān)系所包含。案三: D 起訴E 要求離婚，認為與E 因感情不和已經(jīng)分居3 年，同時認為E 在外與某女子存在同居行為，經(jīng)法院查明，前者屬實，而對于同居的事實由于原告尚未完成舉證責任而不予認可。該案為形成之訴，形成之訴中存在實體權(quán)利( 形成權(quán)) 以及權(quán)利行使對象的法律關(guān)系，因此會產(chǎn)生疑慮究竟采納該實體權(quán)利還是法律關(guān)系為訴訟標的。法院審理核心問題是形成權(quán)是否符合法律規(guī)定要件，以判斷權(quán)利行使對象法律關(guān)系是否足以消滅。因此該訴訟標的是該形成權(quán)，當事人之間應(yīng)當圍繞該形成權(quán)是否成立展開充分攻擊防御。

　　上述案一、案二以及案三圍繞舊實體法說展開論述，主要趣旨在于廓清法律關(guān)系和實體權(quán)利在舊實體法說中不同表述的語境。如果適用新說，例如二分肢說，對于確認之訴和形成之訴基于不同事實理由可以構(gòu)成不同的訴訟標的，這種模式的弊端顯而易見; 一分肢說依據(jù)訴的聲明來確定訴訟標的，學界對此的批判主要基于類型物以及貨幣支付的訴訟無法識別，對于形成之訴以及確認之訴卻沒有太大爭議。該兩種訴訟類型中，如果當事人的后訴是基于辯論終結(jié)以后發(fā)生的'新事實理由所提出，依據(jù)訴的聲明無法識別，一分肢說也是無法徹底識別的，因此不如采納容易識別的舊實體法說。因此，在一般的給付之訴和確認之訴、形成之訴中，采納舊實體法說完全可行，只是應(yīng)當區(qū)別法律關(guān)系和實體權(quán)利表述的語境，以提高訴訟標的識別的準確性。

　　三、理論解決目標的擴張: 從請求權(quán)“競合”到“聚合”

　　司法實踐中，相比請求權(quán)競合，請求權(quán)目的不一致的請求權(quán)聚合情形更為常見。民法學者對請求權(quán)聚合已有論述，王澤鑒先生認為，請求權(quán)聚合是指當事人對于數(shù)種以不同給付為目的的請求權(quán)，得同時主張。而我國學者王利明則從責任的角度闡述請求權(quán)聚合，提出責任聚合的概念，兩者本質(zhì)上并無差異、屬同一層次上的論述，只是分別從原被告角度分析而已。案四: H 搭乘G 公司運營的大巴出行，在旅行途中發(fā)生事故，致H 重傷，H 遂訴諸法院要求其承擔侵權(quán)責任，而運輸公司以第三人過錯為由進行抗辯。繼而H 以違約為由提出要求損害賠償責任。本案是典型的請求權(quán)競合情形，原告H搭乘大巴發(fā)生事故要求公司承擔侵權(quán)責任、違約責任，而該兩項請求權(quán)目的是一致的。該案情形即為新說蓬勃發(fā)展的情形，因為此時舊說無法解決禁止重復起訴問題而飽受爭議。新訴訟法學理論里具有代表性的有二分肢理論、一分肢理論以及我國的新二分肢理論，新說展開討論主要秉承一次性解決糾紛理念予以建構(gòu)。以上新說理論是建立在純粹訴訟法學上的訴訟標的理論，但這些學說都存無法自圓其說，因此，學者們又將目光轉(zhuǎn)向?qū)嶓w法，試圖將訴訟上的請求權(quán)和實體法上的請求權(quán)相結(jié)合，從而產(chǎn)生了新實體法說的理論。最早提出這一想法的是尼克遜，民法學者拉倫茨等受其啟發(fā)，開始修正傳統(tǒng)的請求權(quán)競合理論，提出“請求權(quán)規(guī)范競合說”。

　　與此同時，德國訴訟法學者亨克爾、布羅默等也在努力建立他們新實體法說的理論案五: 考生H 因神經(jīng)性耳炎在考場上佩戴助聽器，監(jiān)考老師I 以為是答案接收器，在考場上對其進行辱罵，事后又對此事進行散布，H 深受困擾，遂將I 訴諸法院，認為對其名譽權(quán)造成侵害要求承擔消除影響、恢復名譽的侵權(quán)責任，在后訴中又提出要求承擔賠禮道歉的侵權(quán)責任。本案原告先后提起消除影響、恢復名譽以及賠禮道歉的訴訟請求，前后兩項訴的聲明是不一致的，前者旨在消除社會不良評價，而后者旨在恢復對被侵權(quán)人內(nèi)心的損害，并非目的一致之請求權(quán)競合情形，也非新說中引用訴之聲明、事實等概念予以區(qū)別的主要趣旨所在。但諸如本案的請求權(quán)聚合情形中，問題的癥結(jié)在于基于同一法律關(guān)系而產(chǎn)生數(shù)個請求權(quán)，法官在確定審判對象、當事人是否存在濫訴以及是否會造成突襲裁判時，將面臨訴訟標的識別問題，由于外觀上與請求權(quán)競合情形存在相似性，法官會基于新說或舊實體法說展開討論。案六: H 與I 因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，將I 的眼睛打成輕微傷，I 訴諸法院，認為H 損害其人身權(quán)要求承擔賠償責任。隨后發(fā)現(xiàn)自身所佩戴的價值2 萬人民幣的暴龍眼鏡也已經(jīng)損壞，故在后訴中提出財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)。本案中侵權(quán)人基于同一侵權(quán)行為造成數(shù)個侵權(quán)結(jié)果，區(qū)別于案五中一個侵權(quán)人一個侵權(quán)行為造成一個結(jié)果，只是符合數(shù)個法律構(gòu)成要件而使被侵權(quán)人產(chǎn)生數(shù)個請求權(quán)而已。

　　本案中被侵權(quán)人因為同一侵權(quán)行為，分別基于財產(chǎn)損害以及人身損害提起損害賠償請求權(quán)。案六同案五一樣，都屬于請求權(quán)聚合情形，因此同樣會面臨上述的訴訟標的識別問題; 如果依據(jù)舊說，則兩個案件的原告基于不同的請求權(quán)將會產(chǎn)生不同的訴訟標的，前訴無法遮斷后訴。但也存在兩條識別道路，如果將訴訟標的認為是法律關(guān)系，兩個案件的訴訟標的則為一個，前訴具有遮斷后訴的效力。因此只要在前訴中對充分賦予當事人攻擊防御之權(quán)利，并且對當事人所期待解決的爭點予以解決，即可賦予該判決以既判力; 另外一條道路認為是請求權(quán)，則前訴無法產(chǎn)生遮斷效，但是同案一樣應(yīng)當承認前訴的爭點效，對于前訴中有合理解決期待的爭點如果已經(jīng)賦予其充分的辯論，則應(yīng)當承認該拘束效力。兩條途徑似乎都可以解釋，但是在請求權(quán)聚合情形下不同請求權(quán)構(gòu)成要件存在區(qū)別，因此也意味著需要舉證證明的事實也存在區(qū)別，如果一味地認為訴訟標的為法律關(guān)系，對于原告方存在不公平。

　　四、理論生存訴訟環(huán)境的擴張: 攻擊防御方法與訴訟標的之間轉(zhuǎn)換

　　案七: 裝修公司J 起訴房主K 拖延支付裝修費用，要求支付裝修費用及利息共計20 萬元人民幣，房主K 基于消費借貸關(guān)系主張5 萬元人民幣的抵消抗辯，如果嚴守訴訟標的與既判力客觀范圍保持一致，本案被告尚沒有提出反訴不成立獨立的訴訟請求，只能依原告的訴訟請求確定訴訟標的。因此，也即意味著法院如果承認被告的抵消抗辯，被告在后訴中可以重新提起違約給付之訴，本案原告將遭受兩次給付的不利判決。抵消抗辯因為在裁判中是作為裁判理由出現(xiàn)，在大陸法系國家普遍認為判決理由沒有既判力，但面對前述不具有拘束力所產(chǎn)生的弊端，各國又普遍承認抵消抗辯除外。例如，德國《民事訴訟法》第322 條第二款規(guī)定: “被告主張反對債權(quán)的抵消，而裁判反對債權(quán)不存在時，在主張抵消的數(shù)額內(nèi)，判決有確定力。”此外，日本《民事訴訟法》也對此進行明定。正如有學者指出，立法上作出這一例外規(guī)定的原因在于平等保護雙方當事人的權(quán)益，維護法院審判的效果，如果原審被告可以以消滅的反對債權(quán)再次提起后訴，這種后訴的起訴行為在實質(zhì)上破壞了前訴判決的確定性。而如果雙方對于消費借貸關(guān)系發(fā)生爭議，此時被告的攻擊防御方法基于雙方的爭執(zhí)性，法院應(yīng)當作出慎重判斷應(yīng)當作為訴訟標的予以合并審理( 也可以選擇中間判決方式予以確認) 。

　　從“攻擊防御方法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸V訟標的”，實際上是另一利益衡量的主導( 程序的保障以及當事人權(quán)益的審慎) ，如果恪守傳統(tǒng)訴訟標的理論，抵消作為一種抗辯手段不足以成為訴訟標的，而基于紛爭一次性解決以及程序安定要求，予以作為訴訟標的予以慎重處理為宜。但此時，我們默認一個前提就是該訴訟標的與本訴的訴訟標的在利益上大抵一致甚至超過本訴利益。因此，承認抵消抗辯的既判力是突破傳統(tǒng)的既判力范疇，是既判力客觀范圍擴張的體現(xiàn)。雖然訴訟標的并非既判力的根本準繩，但是在既判力擴張時實際上依然以訴訟標的為基礎(chǔ)。此外，即使將攻擊防御方法轉(zhuǎn)化為訴訟標的，此時也需要與本訴訴訟標的利益進行衡量。

　　五、訴訟標的地位的重構(gòu)以及識別路徑的選擇

　　( 一) 訴訟標的理論地位的重構(gòu)

　　前文所羅列的案例實際上遵循從簡單訴訟形態(tài)到復雜訴訟形態(tài)的規(guī)律，從案一到案六沒有反訴、訴的合并、抗辯，甚至沒有反駁情形。案七則參雜反訴、訴的合并以及抵銷抗辯等概念，在這些復雜的訴訟形態(tài)中由于訴訟法律關(guān)系變得復雜，導致訴訟標的傳統(tǒng)功能不斷減弱，因此不少學者基于此復雜性，發(fā)現(xiàn)討論更多的是其他民訴理論問題，進一步彌補古典理論的缺憾。故認為有必要考察究竟是如何發(fā)揮功能、對于缺失的功能是否有重塑的可能。

　　1. 基礎(chǔ)性傳統(tǒng)民訴理論認為，訴訟標的是整個民事訴訟的脊梁、貫穿民訴始終，這層含義在復雜的訴訟形態(tài)中尤為重要。案七中這層含義愈加明顯，該案圍繞抵銷抗辯是否存在既判力而展開，思考的邏輯原點是訴訟標的和既判力客觀范圍應(yīng)當是保持一致的，因此只有在判決主文對訴訟標的判斷才有既判力，判決文本中理由部分不應(yīng)當具有既判力。案七中另外訴訟標的確立或者追加，也是基于與本訴訴訟標的利益比較而得出結(jié)論。由此可見案七思考的出發(fā)點就是圍繞訴訟標的展開，整個論證邏輯也是圍繞訴訟標的展開，在復雜訴訟形態(tài)中訴訟標的功能雖有式微，但依然起基礎(chǔ)性作用。

　　2. 相對性對訴訟標的理論相對性把握也是在復雜訴訟形態(tài)中的具體要求，之所以有這樣的考慮，因為訴訟標的識別與既判力客觀范圍直接相關(guān)，對該訴訟標的判斷的既判力既不能讓當事人產(chǎn)生濫訴、也不允許法官進行突襲裁判，此時考慮的因素便會與此劇增。案七中，如果嚴守訴訟標的與既判力客觀范圍，則對于抵銷抗辯不可能產(chǎn)生既判力，則被告在反對債權(quán)消滅以后還可以提起新訴，致使原訴原告遭受兩次給付的負擔，因此需要對訴訟標的相對化把握，使既判力客觀范圍擴張。從上述討論可知，對訴訟標的理論把握應(yīng)當是相對性的把握，應(yīng)當縱觀整個訴訟過程，前訴各種事實予以觀察( 可以稱之為程序事實群) 進行評價，通過對前訴既判力客觀范圍的合理確定以及是否已經(jīng)正當?shù)慕鉀Q當事人所期待的爭點，才能對訴訟標的有全面的把握。

　　( 二) 訴訟標的識別路徑的選擇

　　1. 原則: 新舊學說適用的層次學界對訴訟標的以及識別標準之所以存在新說和舊實體法說論戰(zhàn)，致使無法達成共識的局面，是因為過于放大請求權(quán)競合適用范圍，尚未全面考慮不同訴訟形態(tài)特點。本文之所以認為應(yīng)以舊實體法說為識別訴訟標的標準，主要基于以下幾點考慮:首先，從前文案例分析可知，除了案四“請求權(quán)競合情形”適用舊實體法說會呈現(xiàn)較大弊端外，其他七個案件基本都是適用舊實體法說解決了訴訟標的識別問題，而七個案件涉及三大訴訟形態(tài)、請求權(quán)聚合、復雜訴訟形態(tài)等代表性情形。從案例類型分布可知，實際上適用舊實體法說的空間遠遠大于新說。其次，從理論發(fā)展的淵源可知，新說是基于請求權(quán)競合情形而產(chǎn)生，因此新說雖然基于一次性糾紛解決的理念而展開討論，但討論主要還是限定于如何解決請求權(quán)競合中的糾紛一次性解決。但從上述案例分析可知，即使在新說理論已經(jīng)蓬勃發(fā)展的情形下，適用舊實體法說還是可以解決大部分案例，只是需要其他訴訟理論共同支撐而已。再次，分析我國當前的司法環(huán)境，新說將請求權(quán)作為攻擊防御方法、強調(diào)訴之聲明，在法官闡明義務(wù)無法確保、當事人聘請代理律師費用高昂的環(huán)境下，實際上很難做到讓當事人充分地行使攻擊防御。舊實體法說在同一層面上論述訴訟標的內(nèi)涵以及訴訟標的識別標準，表述為法律關(guān)系或者實體權(quán)利，但在觸及具體案件時實際上存在差異，上述案一、案二以及案三即為最好的例證。三則案件中判斷究竟為法律關(guān)系還是實體權(quán)利，相比其他話題中當事人濫訴以及禁止突襲裁判分析視角，此處更應(yīng)當結(jié)合不同訴訟形態(tài)的特點，尤其是形成之訴和確認之訴。

　　2. 補充: 實體法學說的互補上述分析雖提倡以舊實體法說為識別原則，但實體法學者的努力也不斷沖擊訴訟法理論領(lǐng)域，實體法新命題的提出也使訴訟法學者的討論愈加細致化。案五和案六是請求權(quán)聚合情形，分別為侵權(quán)結(jié)果符合多個責任構(gòu)成要件以及造成多個侵權(quán)結(jié)果，而被侵權(quán)人則構(gòu)成數(shù)個請求權(quán)。請求聚合在外觀上和請求權(quán)競合存在相似性，但行使請求權(quán)目的不一致使被侵權(quán)人可以選擇或者合并行使請求權(quán)。當事人針對同一案件事實擁有數(shù)個請求權(quán)、數(shù)個訴的聲明，但如前文所述因為已經(jīng)賦予當事人充分地攻擊防御機會，應(yīng)當認為請求權(quán)為訴訟標的，因此原則上在后訴中將被遮斷。此處和民法原理之間存在張力，民法有關(guān)損害賠償責任規(guī)定“填平原則”，但這里卻認為對后訴具有拘束力，此時必須強調(diào)法官的釋明義務(wù)、當依據(jù)民法“填平原則”予以釋明。而在請求權(quán)競合情形下，一個請求權(quán)目的實現(xiàn)即已經(jīng)使整個訴終結(jié)并且不會與民法產(chǎn)生沖突。

　　六、結(jié)語

　　構(gòu)建統(tǒng)一并且始終如一的訴訟標的理論已不可實現(xiàn)，但在既有訴訟標的理論基礎(chǔ)之上如何正確認識訴訟標的、使訴訟標的功能獲得重拾，卻是當下學者應(yīng)有的使命。本文正是在我國的語境下，分析如何看待兩種學說的對立以及復雜訴訟形態(tài)中訴訟標的如何顯現(xiàn)，以期對訴訟標的功能有新認識。雖然新說對訴訟標的識別趨于精細化發(fā)展，但我國的訴訟標的理論依然可以堅持傳統(tǒng)訴訟標的理論。從前文分析可知，傳統(tǒng)訴訟標的理論范圍內(nèi)的案件仍有適用的空間，只是在適用舊實體法說時應(yīng)當區(qū)別訴訟形態(tài)予以適用。在復雜的訴訟形中，甚至是一般性的訴訟中，訴訟標的始終以基礎(chǔ)性的存在，應(yīng)當結(jié)合整個訴訟程序?qū)�實施群有充分的評價才可以對訴訟標的有合理的把握。因此，只有通過以上兩方面的考察才可以準確把握在新理論情境下的訴訟標的，才能選擇訴訟標的功能發(fā)揮的合理路徑。

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