淺析法的確定性和靈活性關(guān)系的疏釋論文
一、法律確定性和靈活性關(guān)系的當(dāng)前探討
法律的確定性是法律的本質(zhì)屬性，然而法律在面對(duì)自身的僵化與社會(huì)變化的矛盾時(shí)催生出調(diào)適性機(jī)制———法律的靈活性。作為法學(xué)理論的基礎(chǔ)問題，法律的確定性與靈活性關(guān)系在學(xué)界的討論從未中斷。筆者看來，當(dāng)前對(duì)這一問題的探討仍有不足的地方: 其一、研究方法上的不足，總體來看當(dāng)前的研究視角主要聚焦在國內(nèi)，缺乏比較法的視野。而少量運(yùn)用比較法的研究論述又關(guān)注在民法法系與普通法法系，在這一問題上，對(duì)伊斯蘭法系法律的確定性與靈活性的探析少之又少。其二、研究內(nèi)容上的不足，就目前的研究成果來看，最有影響力的論述是折衷兩者的論述或重筆墨于靈活性的論述上。他們的論證遵循著這樣的邏輯: 法律制度所要追求的終極目的是善治，在追求善的過程中，要處理好確定性與靈活性的關(guān)系。社會(huì)的發(fā)展似乎使得法律時(shí)刻處在僵化的危險(xiǎn)之中，此時(shí)法律的靈活性機(jī)制可以適時(shí)地調(diào)適以增強(qiáng)自身的適應(yīng)性。
在剛性嚴(yán)格的確定性無法解決問題的時(shí)候，靈活性可以代表實(shí)質(zhì)正義另辟蹊徑地解決糾紛。筆者認(rèn)為，伊斯蘭法系作為現(xiàn)存三大法系之一，雖然它的影響力不如民法法系與普通法法系，尤其是教法的神圣性在世俗法變革中被逐漸消弱，但對(duì)廣大的穆斯林社會(huì)來說，其影響力仍不容小覷。另外由于法律傳統(tǒng)的原因，我國的法律制度承擔(dān)了德育的使命以及偏重于追求實(shí)質(zhì)正義，導(dǎo)致了法律靈活性命題的支持占據(jù)了主流市場。而現(xiàn)階段我們需要法的確定性治理、需要形式法治。我們必須充分了解與把握域外法律發(fā)展的道路，尋求普世性的治理經(jīng)驗(yàn)。本文立足于三大法系的維度，對(duì)法律的確定性與靈活性的辯證關(guān)系及發(fā)展道路進(jìn)行梳理。我國法律制度類似于民法法系國家，所以強(qiáng)調(diào)法律的確定性必須從規(guī)制法律的靈活性機(jī)制———法律解釋著手，并且在司法實(shí)踐中要科學(xué)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。
二、法律確定性和靈活性的歷史考察
法律產(chǎn)生于人類對(duì)確定性生活的追求�！叭祟愇拿髟诒举|(zhì)上來說是一種有序化的運(yùn)動(dòng)，沒有秩序就沒有文明，更沒有文明的發(fā)展�！比藗兿Ｍ谝粋�(gè)有秩序的環(huán)境中人與人之間和平相處。要實(shí)現(xiàn)這種美好愿望，就必須清除一切專斷和任意，通過一種確定性的治理方式來規(guī)制人類社會(huì)。法律是為解決糾紛而制定的行為規(guī)則，法律本身就是確定性的秩序。只要人們制定出良法并實(shí)施良法、良法獲得普遍的遵守，人類和諧生活的美好愿景就能實(shí)現(xiàn)。人們對(duì)秩序的渴求導(dǎo)致了制定法的興起，并且認(rèn)為制定法是解決糾紛最有效的手段，這種觀念推__動(dòng)了概念法學(xué)的產(chǎn)生。概念法學(xué)派對(duì)確定性的追求近乎狂熱，該學(xué)派熱衷于概念的分析和法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)造，概念法學(xué)派認(rèn)為，通過制定層次井然、體系完美的法典就可以解決一切社會(huì)糾紛。法典不需要解釋也不存在法律漏洞，法典在邏輯上是自足的，只要法官運(yùn)用三段論的推理規(guī)則、嚴(yán)格遵守形式邏輯，就能得出正確的判決。法官裁決案件就是一個(gè)機(jī)械的邏輯推演過程。
19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初，新的社會(huì)問題出現(xiàn)，在法典中找不到答案，甚至與法典的規(guī)定是矛盾的。人們開始對(duì)概念法學(xué)提出質(zhì)疑，社會(huì)法學(xué)派代表人物德國法學(xué)家耶林寫了“概念的天國”一文批判和揭露概念法學(xué)的片面性。人們反思法的確定性理論之后，提出了法律具有靈活性的主張。社會(huì)法學(xué)家埃利希認(rèn)為社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，成文法制定出來后就滯后于社會(huì)的發(fā)展，而法律要解決社會(huì)糾紛必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，因此法官可以自由發(fā)現(xiàn)法律，以確保法律的靈活性與妥當(dāng)性。自由法學(xué)派反對(duì)概念法學(xué)過于拘束于法律條文判決的觀點(diǎn)，主張給法官以自由，認(rèn)為法官有創(chuàng)造法律的“自由裁量權(quán)”，從而使法律促進(jìn)各種利益“平衡”。法官不是一個(gè)機(jī)械的自動(dòng)售貨機(jī)。這些法學(xué)觀點(diǎn)被看成是20 世紀(jì)自由法運(yùn)動(dòng)，自由法運(yùn)動(dòng)是對(duì)當(dāng)時(shí)歐洲大陸盛行的概念法學(xué)派的反叛。20 世紀(jì)后半期，在法的靈活性問題上走上極端的是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派，該學(xué)派認(rèn)為法律規(guī)則并不是法官判案的`全部基礎(chǔ)，法官判決時(shí)的情緒、脾氣、直覺和偏見等非理性因素也構(gòu)成法官裁判的基礎(chǔ)，因此法律永遠(yuǎn)是含糊的和不確定的。
三、結(jié)語
通過對(duì)民法法系、普通法法系、伊斯蘭法系對(duì)法律確定性與靈活性關(guān)系處理的考察，我們知道法律的確定性和靈活性是一對(duì)相依相伴的矛盾。過度地追求確定性，即嚴(yán)格的規(guī)則主義，不是法治的正常狀態(tài)，同時(shí)貶低法的確定性而過度倡導(dǎo)靈活性必然導(dǎo)致自由裁量權(quán)的膨脹，也不是法治的應(yīng)有之義。我國法律體制在性質(zhì)上類似民法法系國家，因此，制定法是法的確定性機(jī)制，法律解釋是法的靈活性機(jī)制。因此在法律解釋成為研究對(duì)象以后，學(xué)界開始思考法律解釋的主觀性與客觀性問題，法律解釋是否允許解釋者有價(jià)值判斷?
有人認(rèn)為法律解釋是主體的行為，就必然包括主體的價(jià)值判斷。那么我們還需要強(qiáng)調(diào)法律解釋的客觀性嗎? 由于當(dāng)前法制權(quán)威還沒有在全社會(huì)得以樹立，形式法治還沒有實(shí)現(xiàn)，因此，作為法的靈活性機(jī)制的法律解釋必須予以規(guī)制，這就要求強(qiáng)調(diào)法律解釋的客觀性問題，法律解釋的客觀性表現(xiàn)在作為解釋對(duì)象的文本是客觀的，法律解釋所要遵守的邏輯和語法是客觀的。法律解釋所依賴的價(jià)值體系雖然具有主觀的一面，但是并不是完全捉摸不定的，某一時(shí)空中基本的價(jià)值體系是客觀的。所以我國當(dāng)前法治建設(shè)應(yīng)該強(qiáng)調(diào): 首先，堅(jiān)持以文本為基礎(chǔ)的客觀法律解釋，才能保障法律確定性。其次，在司法實(shí)踐中，堅(jiān)持規(guī)則優(yōu)先，窮盡法律規(guī)則，方可試用法律原則，在適用法律原則作為裁判的依據(jù)時(shí)應(yīng)做充分的論證。最后，嚴(yán)格規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，科學(xué)界定尺度，合理細(xì)化自由裁量權(quán)。因此現(xiàn)階段我們需要法的確定性治理，尊重形式法治，保障形式法治的實(shí)施才能保證法治的確定性發(fā)展。
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