網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風(fēng)港規(guī)則實踐中的調(diào)整與未來適用論文
人類已經(jīng)步入互聯(lián)網(wǎng)時代。報刊、書籍、電影和音樂等受到版權(quán)保護的作品都可通過網(wǎng)絡(luò)進行傳播�；ヂ�(lián)網(wǎng)也成為版權(quán)糾紛的高發(fā)地。避風(fēng)港規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)制度的核心所在。長期以來，大量網(wǎng)站依賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的避風(fēng)港規(guī)則而得以免除版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。傳統(tǒng)上的避風(fēng)港規(guī)則過于傾斜于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，導(dǎo)致法律的天平有所失衡。國內(nèi)外的司法實踐都存在強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)和審查責(zé)任的趨向。我國《著作權(quán)法》第三次修改擬順應(yīng)這一發(fā)展趨向，將網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則回歸于一般民法意義上的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”規(guī)則。
在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風(fēng)港規(guī)則經(jīng)歷實踐調(diào)整、且面臨法律修改的背景下，探討經(jīng)過調(diào)整后的避風(fēng)港規(guī)則在未來的具體適用是一個具有實踐價值的命題。
一、避風(fēng)港規(guī)則及其意義。
“避風(fēng)港”（safe harbor,或稱“安全港”）規(guī)則是一個形象的術(shù)語，是指為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索鏈接、信息存儲等單純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站上存在的侵犯版權(quán)作品可以免責(zé)的一種法定規(guī)則。
避風(fēng)港規(guī)則存在兩種例外情形。第一，在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)情況并正式通告網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之后，后者即應(yīng)刪除有關(guān)侵權(quán)內(nèi)容或斷開其鏈接，否則即要承擔(dān)知情之后的侵權(quán)責(zé)任。
第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然可以“躲”在避風(fēng)港中，但如果侵權(quán)現(xiàn)象猶如紅旗飄飄般地顯而易見，就推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)事實的存在。此即所謂“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”.與民法上的一般侵權(quán)規(guī)則相比，紅旗標(biāo)準(zhǔn)大幅度壓縮了“應(yīng)知”的內(nèi)容，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傾斜。
作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序的核心規(guī)則，避風(fēng)港規(guī)則的設(shè)計具有良好的初衷，其立法目的在于保障網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的涉嫌侵權(quán)作品數(shù)量之大可能超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)督和控制能力。如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站上的海量作品進行審查，勢必造成其負(fù)擔(dān)過重，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足特定條件下得以免除侵權(quán)責(zé)任，以免卷入無休止的糾紛和訴訟之中。自人類進入互聯(lián)網(wǎng)時代以來，避風(fēng)港規(guī)則對促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到了積極作用，減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律風(fēng)險，但也帶來了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序較為混亂、侵權(quán)較為嚴(yán)重的副作用。
二、避風(fēng)港規(guī)則在實踐中的調(diào)整。
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，避風(fēng)港規(guī)則在實踐中也經(jīng)歷了調(diào)整和完善。在避風(fēng)港規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不需要對非由其自身提供的作品承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)，其可消極地等待權(quán)利人通知后再采取避免侵權(quán)的行動。此規(guī)則在實踐中難免出現(xiàn)偏頗。在避風(fēng)港規(guī)則的發(fā)源地，美國已經(jīng)通過各種替代性、補充性的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則變相要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行必要的注意義務(wù)，預(yù)防用戶的侵權(quán)行為。
在我國司法實踐中，為了避免避風(fēng)港原則的弊端，已重新回歸和采用一般侵權(quán)法意義上的“明知”或“應(yīng)知”規(guī)則�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第 7 條第 3 款規(guī)定 :“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。”在實踐中，法官借助對“應(yīng)知”的解釋，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)進行個案考察，以具體其合理限度。
比如，對于視頻分享網(wǎng)站而言，一般認(rèn)為其合理注意義務(wù)至少包括對當(dāng)下熱門視頻的版權(quán)狀態(tài)審查義務(wù)。
在“應(yīng)知”規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)是一種合理人的注意義務(wù)。與紅旗標(biāo)準(zhǔn)相比，司法實踐中對于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)適用一般侵權(quán)法意義上的“明知”或“應(yīng)知”規(guī)則實際上是強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。
三、避風(fēng)港規(guī)則的修改趨向。
正在進行的《著作權(quán)法》修改也將順應(yīng)避風(fēng)港規(guī)則的發(fā)展趨勢，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任進行重新梳理和規(guī)定，這無疑將對《著作權(quán)法》實踐產(chǎn)生重大影響。
我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)規(guī)則進行規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院具體規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護辦法�！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》確立了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的避風(fēng)港規(guī)則，并采用了紅旗標(biāo)準(zhǔn)。
該條例第 22 條使用了“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的表述，其反向表述有別于傳統(tǒng)民法中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”.立法者使用“合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”旨在與“應(yīng)當(dāng)知道”相區(qū)別，其標(biāo)準(zhǔn)高于“應(yīng)當(dāng)知道”,實為紅旗標(biāo)準(zhǔn)。
正在進行的《著作權(quán)法》第三次修改專門增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定�！吨鳈�(quán)法（修訂草案送審稿）》第 73 條第 3 款規(guī)定 :“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任�！痹摋l第 1 款同時明確規(guī)定 :“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)�！边@兩個條款在《著作權(quán)法》第三次修改草案的各個版本中基本無爭議，已構(gòu)成立法趨向�！吨鳈�(quán)法》第三次修改擬繼續(xù)保留網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風(fēng)港規(guī)則，但摒棄了紅旗標(biāo)準(zhǔn)，回歸到一般侵權(quán)法意義上的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”規(guī)則。
四、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風(fēng)港規(guī)則的未來適用。
網(wǎng)絡(luò)版權(quán)避風(fēng)港規(guī)則向基于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的一般侵權(quán)規(guī)則回歸，其適用的難點在于如何認(rèn)定“應(yīng)知”.“應(yīng)知”的判斷應(yīng)當(dāng)以民法上的客觀過錯理論為基礎(chǔ)，采用合理人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。
�。ㄒ唬┛陀^過錯理論與合理人的注意義務(wù)。
“應(yīng)知”雖為行為人的一種主觀狀態(tài)，但現(xiàn)代民法發(fā)展出客觀過錯理論，對“應(yīng)知”這種主觀上的過失狀態(tài)的判斷采取客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。在客觀過錯理論下，強調(diào)的并非侵權(quán)嫌疑人在道德上的非難性，而在于其行為是否符合客觀的規(guī)范準(zhǔn)則。
客觀過錯理論的'優(yōu)勢在于實踐上更具可操作性，它避免了對人的主觀心理狀態(tài)進行考察和分析的艱難任務(wù)，彌補了主觀過錯理論的內(nèi)在缺陷。在客觀過錯理論下，判斷過錯，只需把行為人的意志狀態(tài)與假象之標(biāo)準(zhǔn)人的意志狀態(tài)兩相比較，或?qū)⑿袨槿说淖⒁獬潭扰c法律或習(xí)慣所要求的注意程度進行比較即可以得出結(jié)論。
過錯并非一種具有可責(zé)性的心理狀態(tài)，而是一種可進行客觀考察的行為缺陷，是對法律規(guī)則或習(xí)慣所確立的義務(wù)之違背。
在客觀過錯理論下，過失的判斷奉行合理人的合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，何為其合理注意義務(wù)？結(jié)合以往司法實踐所積累的經(jīng)驗，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理注意義務(wù)的判斷首先應(yīng)當(dāng)考慮其所提供的服務(wù)的性質(zhì)，尤其是該類服務(wù)是否容易引發(fā)侵權(quán)。比如，對等網(wǎng)絡(luò)（P2P）技術(shù)服務(wù)被利用于侵權(quán)的可能性較高，其服務(wù)提供者也應(yīng)當(dāng)具備較高的管理信息的能力，以滿足合理人的注意義務(wù)要求。其次，應(yīng)當(dāng)就具體作品進行具體分析，傳播的作品的知名度和流行程度都是關(guān)鍵的考慮因素。比如，對于熱門作品而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)具備的合理注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)高于冷門作品。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動采取了預(yù)防侵權(quán)的措施，是否對作品進行了加工編排和推薦都是衡量其合理注意義務(wù)的考慮因素。
�。ǘ┳⒁饬x務(wù)與審查義務(wù)。
接下去的問題是 :合理人的注意義務(wù)是否要求其承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)？從邏輯上而言，注意義務(wù)還不能導(dǎo)出審查義務(wù)。在避風(fēng)港規(guī)則下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有版權(quán)審查義務(wù)�！吨鳈�(quán)法》第三次修改草案仍然明確豁免了提供單純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)。
雖然避風(fēng)港規(guī)則豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)，但在法律實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)對作品的權(quán)利狀態(tài)進行審查卻常常是爭議焦點所在。
在判例中，法院曾明確無誤地確認(rèn)視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商需承擔(dān)版權(quán)審查義務(wù)，而不能僅僅依賴于權(quán)利人發(fā)出維權(quán)通知后采取行動來代替其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。
法官的裁判理由在于 :盡管對海量作品進行知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀態(tài)審查具有一定的難度，但與其將這種注意義務(wù)施加于權(quán)利人，不如施加于更有可能控制和減少侵權(quán)行為發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這本質(zhì)上是一種基于成本效益的現(xiàn)實考量。
盡管注意義務(wù)并不是審查義務(wù)，但是司法實踐中，法院已經(jīng)對特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加版權(quán)審查義務(wù)。如果一個規(guī)則在邏輯狀態(tài)下的運行將導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)大規(guī)模的侵權(quán)現(xiàn)象，出現(xiàn)盜版泛濫，這個規(guī)則就有必要在具體實施中予以調(diào)整。在實踐中，正是基于沉重的盜版壓力，法院以各種替代性的責(zé)任規(guī)則侵蝕或架空避風(fēng)港規(guī)則，變相地要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一定的版權(quán)審查義務(wù)。
法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加審查義務(wù)從本質(zhì)上而言是強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。
從法律邏輯上而言，審查義務(wù)實為一種加強版的注意義務(wù)，仍可從合理人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)推導(dǎo)而出。對于知名度較高、侵權(quán)信息較為明顯的作品而言，比如剛剛上映的熱門電影，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對其進行版權(quán)狀態(tài)審查。注意到熱門作品是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的日常工作內(nèi)容，對其有無合法授權(quán)進行必要的注意正是合理人應(yīng)當(dāng)施加的注意義務(wù)。因此，可以說，盡管《著作權(quán)法》第三次修改明確豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)，但在體系解釋論的視野下，在特定的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有必要施加必要的審查義務(wù)，因為這種審查義務(wù)構(gòu)成了合理注意義務(wù)的一部分。
五、結(jié)論。
避風(fēng)港規(guī)則作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)秩序的核心規(guī)則，經(jīng)歷了實踐中的摸索和完善。其發(fā)展趨向即是向一般民法意義上的侵權(quán)規(guī)則回歸�！吨鳈�(quán)法》第三次修改也順應(yīng)了這一趨向。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是客觀過錯理論，其相對應(yīng)的注意義務(wù)是一種合理人的注意義務(wù)。盡管《著作權(quán)法》第三次修改沿襲避風(fēng)港規(guī)則的內(nèi)在邏輯，明確豁免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)審查義務(wù)，但在體系解釋論下，這種豁免并非絕對。在特定情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍需施加一定的版權(quán)審查義務(wù)。從法律邏輯上而言，這種特殊的版權(quán)審查義務(wù)是其合理注意義務(wù)的內(nèi)在部分。
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