- 相關推薦
如何使國際工程項目融資轉危為機論文
內(nèi)容提要：通過分析非洲某大型EPC交鑰匙合同融資危機而解除時，中國某EPC承包商與業(yè)主圍繞爭議焦點而進行的一系列艱苦而復雜的博弈過程，解析融資銀行在國際工程管理中的決定作用和影響方式，在此基礎上提出中國承包商在項目融資困境發(fā)生時所應采取的一系列應急措施建議。
關鍵詞
金融危機
項目融資
合同解除
EPC
國際工程項目往往高度依賴于項目融資，特別是來自銀行業(yè)的資金支持。在全球金融危機的影響下，許多銀行由于出現(xiàn)巨額虧損、被接管甚至破產(chǎn)等危局，導致大量國際工程項目面臨融資困難甚至失敗，進而陷入停工甚至終止的困境。
一、案例簡介
(一)背景
20xx年，中國某國際工程公司(下文中用“承包商”)與非洲某工業(yè)集團(下文中用“業(yè)主”)訂立一系列工業(yè)生產(chǎn)線的EPC／交鑰匙合同包(包括4份EPC／交鑰匙合同)，其中每份交鑰匙合同均以FIDIC《設計采購施工(EPC)／交鑰匙工程合同條件》(銀皮書)為基礎。但出于避稅方面的考慮，每份合同均由岸上合同(Onshore Contract)、離岸合同(Offshore Contract)以及關聯(lián)協(xié)議(Bridging Agreement)三部分構成。此外，附件中還有一份需要由項目融資機構代理、業(yè)主、承包商三方共同簽署的直接協(xié)議(Direct Agreement)。合同適用法律為英格蘭和威爾士法律，仲裁地點為倫敦國際仲裁院(TheLondon Court of International Ar-bitration，LCIA)。
雙方約定：預付款為合同總價10％，預付款保函及履約保函總額為合同總價的10％；貨物部分的90％合同價款采用L／C支付；現(xiàn)場部分的90％合同價款采用T／T支付；合同價款以美元計價，但鎖定美元與人民幣匯率。
20xx年初，承包商與業(yè)主簽訂補充協(xié)議，增加預付款比例，同時保函比例相應增加。20xx年4月，承包商向業(yè)主提供保函，業(yè)主支付相應預付款并申請開立L／C。
截止于20xx年6月，承包商已經(jīng)開展的各項前期工作包括：方案設計；與主要供應商和分包商分別簽訂各類分供合同，并向其支付分供合同項下的預付款，按約定開立L／C；前期現(xiàn)場準備工作，包括現(xiàn)場管理人員進駐、臨時設施建設、場地平整等。
20xx年7月初，承包商收到業(yè)主通知，指責承包商進度遲延，影響業(yè)主根本利益，導致項目調(diào)整，要求以承包商違約為由解除EPC合同包中的全部合同。承包商則回函聲明：項目剛進入前期準備階段，承包商完全有能力通過加大投入按約定進度完成工程，根本不存在承包商違約的情形。
承包商隨即展開調(diào)查，了解到業(yè)主此舉的真實原因是受全球金融危機影響，項目融資銀行自身出現(xiàn)困難，擬取消融資安排。鑒于已經(jīng)實質(zhì)性開展工作，承包商并不希望終止全部項目。此舉涉及金額高達10億美元，關系到雙方的根本經(jīng)濟利益，為此，雙方圍繞著與解除合同有關的一系列焦點問題，展開了異常激烈而艱苦的談判。
(二)爭議焦點及博弈過程
1 化解業(yè)主的慣用“殺手锏”——沒收保函
與絕大多數(shù)國際工程項目一樣，本項目承包商提供給業(yè)主的預付款保函及履約保函均為見索即付保函。為迫使承包商就范，業(yè)主依次通過口頭通知、電子郵件、出示保函索賠文件及資料、律師“最后通牒”等方式，威脅沒收保函。
在國際工程項目中，雖然阻止見索即付保函被沒收的手段非常有限，但是，本案中，承包商在中方律師的幫助下，做了大量細致深入的準備工作。其中，承包商除了提前告知擔保銀行業(yè)主“惡意”沒收保函的意向，從而與擔保銀行形成有序互動以外，還特別針對保函啟動訴訟保全措施的可行性進行了充分論證，并為申請仲裁做好了充分準備。
同時，在整個項目融資安排中，由于保函實際已成為業(yè)主提供給項目融資銀行的融資擔保，因此，在正常情況下，即使業(yè)主沒收保函，所獲得的款項也可能置于融資銀行控制之下。為此，根據(jù)“直接協(xié)議”的安排，承包商及時與項目融資銀行代理機構取得聯(lián)系，借以防止業(yè)主將沒收的保函款項據(jù)為己有。這項措施雖然看似無助于阻止業(yè)主沒收保函，但明確給業(yè)主釋放出這樣的信號：即使沒收保函，受益者也只能是融資銀行，而不是業(yè)主本身。
承包商這些有針對性的準備工作，徹底打消了業(yè)主以“沒收保函”為手段來迫使承包商就范的念頭，這使得承包商在接下來的談判中，處于相對有利的地位。
2 雙贏方案——說服業(yè)主將終止全部合同調(diào)整為解除部分合同
迫于項目融資的困難，業(yè)主一開始企圖取消EPC合同包中的全部項目。承包商在反駁業(yè)主關于承包商違約的主張，以及對抗業(yè)主沒收保函的同時，基于對外部環(huán)境及自身條件的分析和判斷，及時向業(yè)主提出如下建設性方案：
一是暫停原EPC合同包中部分項目，該部分是否重建由業(yè)主決定；
二是若業(yè)主重啟暫停部分的項目建設，雙方調(diào)整合作方式，承包商除提供EPC總承包服務外，還可提供部分融資協(xié)作；
三是就保留的項目，承包商在原合同價格基礎上，適當降低價格；
四是部分生產(chǎn)線核心裝備原產(chǎn)地由歐洲改為中國。
承包商原合同報價是建立在高成本的基礎之上，因此考慮了相當程度的風險費及利潤。當前，由于全球經(jīng)濟危機的影響，一方面，國際工程承包市場出現(xiàn)萎縮，承包商盈利預期相應下降；但另一方面，原材料、設備、運費等項目履約成本，也有一定程度的下降。綜合分析上述利弊，承包商及時提出上述調(diào)整方案，既有利于通過協(xié)助融資和增加國產(chǎn)設備出口等措施有效減少損失，也有助于業(yè)主擺脫融資困境。
對承包商的這種建設性的提議，業(yè)主立即作出積極回應，同意僅取消部分小項目，雙方一開始的緊張局勢開始出現(xiàn)緩和。
3 如何確定承包商的損失——部分項目合同解除的核心問題
承包商因業(yè)主解除部分項目合同而面臨的損失主要有兩方面：一是已經(jīng)完成的前期設計、現(xiàn)場動員、辦公開支等前期費用；二是因取消已經(jīng)完成的第三國設備訂貨所發(fā)生的費用和損失賠償，集中體現(xiàn)在業(yè)主已經(jīng)向承包商支付的設備預付款(簡稱“預付款X”)和開具給承包商的設備款信用證(信用證x)，以及承包商向供應商支付的設備預付款(簡稱“預付款Y”)和開具給供應商的設備款信用證(信用證y)。
業(yè)主對承擔上述損失在定性上并無異議，但關鍵在于如何定量，而這也恰恰是合同解除后結算清理的核心問題。
關于上述第一方面的損失，雙方的主要分歧在于具體金額。為此，承包商出具相關發(fā)票、票據(jù)、單證、合同等。由于存在一定程度的信息不對稱，業(yè)主對這些單據(jù)的真實性和關聯(lián)性疑慮重重，雙方針對某一單據(jù)的爭辯常�？梢猿掷m(xù)很長時間。為提高工作效率，雙方成立了專門工作小組，整理并核對相關數(shù)據(jù)和金額。承包商抓住業(yè)主急于達成諒解備忘錄，以盡快擺脫融資困境的心態(tài)，最終爭取到了一筆可以接受的補償金額。
在因部分項目取消而導致第三國設備退貨損失的解決方案上，雙方分歧很大。鑒于部分項目已經(jīng)取消，承包商同意因此向業(yè)主退回預付款x和信用證x，但前提是第三國設備供應商向承包商退回預付款Y和信用證y以及放棄對承包商的相關索賠。 為此，承包商的方案是：在業(yè)主監(jiān)督下，承包商與供應商進行談判，在供應商向承包商退還預付款Y和信用證y，且業(yè)主據(jù)實承擔承包商對供應商的賠償責任后，承包商再向業(yè)主退還預付款x和信用證x；而業(yè)主的方案則是：承包商先將預付款x和信用證x退回，然后承包商授權業(yè)主與供應商談判，業(yè)主負責索回預付款Y和信用證y，并據(jù)實承擔承包商對供應商的賠償責任。
對于承包商提出的方案，由于信息上的不對稱，業(yè)主擔心承包商不盡力減損，甚至與供應商串通，進而夸大實際損失；而對于業(yè)主提出的方案，承包商則擔心預付款x和信用證x退回給業(yè)主后，如果業(yè)主不能與供貨商就預付款Y及信用證y返還以及損失賠償問題達成一致或沒有支付賠償款項，那么根據(jù)第三國設備供貨合同，承包商仍需要向供貨商承擔全部責任。
最后，經(jīng)雙方律師協(xié)商，提出由業(yè)主預先向承包商提供支付保函——保函金額為承包商可能向供應商承擔的最高賠償額以及供應商不退還預付款Y和信用證y給承包造成的損失(實際為第三國設備供應合同總金額)；在承包商收到該支付保函的同時，承包商退還預付款x及信用證x，并允許業(yè)主直接面對供應商，以最大限度降低雙方損失。該方案雖然在支付保函內(nèi)容設計上相對復雜繁瑣，但比較好的解決了對供應商責任具體金額未確定，以及信息不對稱給雙方造成的不信任問題，因此最終為雙方當事人所接受。
4 匯率糾紛——雙方的另一爭議焦點
如前所述，在EPC合同包中，雙方約定鎖定美元兌人民幣匯率。此后由于美元兌人民幣持續(xù)大幅貶值，業(yè)主在向承包商支付預付款時，即已支付了100萬美元左右的匯差補償。
EPC合同包中部分項目取消后，該部分項目對應預付款(美元)應退回業(yè)主。但是，承包商在收到預付款(美元)后，均已結匯為人民幣。因此，該部分應退回業(yè)主的美元，需要承包商以人民幣換匯。而與支付預付款之時相比，談判時美元兌人民幣的匯率已經(jīng)回升，而承包商不同意承受該筆匯率損失。這一問題使得雙方的談判又陷入膠著。
承包商由于有效制約了業(yè)主沒收保函的威脅，再加上較好地抓住業(yè)主更加著急的心態(tài)，最終說服業(yè)主在匯率問題上同意了承包商提出的方案，即以支付預付款當日匯率所結人民幣數(shù)額，按返還預付款當日的匯率兌換成美元后，再支付給業(yè)主，從而有效避免了大筆匯差損失。
二、案例啟示
(一)承包商因對融資環(huán)節(jié)的信息不對稱而可能面臨的困境
在上述案例中，項目出現(xiàn)重大變故的根源，在于融資銀行向業(yè)主提供的資金鏈出現(xiàn)斷裂。在大多數(shù)情況下，當項目受融資危機影響時，項目自身的重大調(diào)整往往不會有序而順利地進行。當業(yè)主因融資危機而陷入資金困境時，為了避免向承包商承擔違約責任，往往會利用承包商對項目融資環(huán)節(jié)的信息不對稱，向承包商釋放出各種各樣的“煙霧彈”，例如：一是增加對承包商的違約指責，尤其是在進度上更加缺乏耐心；二是咨詢工程師變得難以合作，缺乏友好合作精神；三是承包商所需業(yè)主提供的必要配合，諸如簽證、清關、勞工配額、地勘報告、設計審查、施工進度計劃審查等越發(fā)困難。
總之，業(yè)主會盡可能通過指責承包商違約(尤其是進度問題)而暫�；蚪獬贤�，進而減輕甚至免除因項目提前終止而應向承包商承擔的損害賠償責任。在這種情況下，承包商針對項目進度延誤的一些常規(guī)性應急措施，如加大投入，加強現(xiàn)場管理，提高工效等，將難以從根本上扭轉危局。因此，承包商如果不能及時“撥開迷霧”，抓住糾紛的要害并據(jù)理力爭，那么將很可能陷入業(yè)主布下的“迷魂陣”，最終不得不放棄本應享有的合同權益，并遭受重大經(jīng)濟損失。
(二)項目融資危機影響下中國承包商的應急策略建議
1 盡量獲取項目融資情報，爭取“博弈”的主動權
在當前全球金融危機的形勢下，中國承包商首先必須高度關注項目融資鏈的變化，充分重視融資環(huán)節(jié)對項目的關鍵性影響。
在整個項目融資架構中，承包商雖然相對處于產(chǎn)業(yè)鏈的下游，但由于項目融資的自身特點，承包商仍有可能由于其提供的銀行保函、對在建工程和設備可能享有的優(yōu)先權(需視適用法律而定)等，成為影響項目融資擔保安排的重要一環(huán)。在這種條件下，中國承包商必須要改變固有思維定式，積極了解項目融資端的信息，及時與項目融資銀行取得聯(lián)系，以保函或優(yōu)先權等擔保品為杠桿，主動參與到與融資銀行、業(yè)主之間展開的三方“博弈”中，變被動為主動。在本案中，該承包商正是利用了融資銀行和業(yè)主在保函利益上的矛盾，有效制約了業(yè)主沒收保函的威脅，為后續(xù)談判創(chuàng)造了有利空間。
2 做好停工的必要準備
一旦發(fā)現(xiàn)項目融資危機的信號，承包商應立即就停工作好事先準備，包括：
(1)力促工程師及時下達停工通知；
(2)就已經(jīng)完成的永久工程進行計量與估價；
(3)就已經(jīng)完成的工程設計(如有)進行計量與估價；
(4)就已經(jīng)運抵現(xiàn)場的材料、設備進行計量和估價；
(5)對現(xiàn)場人員進行分類與統(tǒng)計；
(6)對已發(fā)生或應予攤銷的現(xiàn)場管理費用和總部管理費用進行估價并準備憑據(jù)；
(7)研究承包商人員和設備在工程所在國其他項目間進行調(diào)配的可能性；
(8)提前做好材料、設備采購合同以及分包合同尚未履行部分的清理預案，包括中止合同的可能性，可能承擔的賠償額度等。
3 法律準備
雖然合同中通常包括合同中止(暫時停工)的相關約定，如1999FIDIC合同條件第8.8-8.12款以及第16.1款等，但是，承包商仍應當結合適用法律，就該等中止進行充分的法律論證，主要包括：
(1)中止合同的法律依據(jù)；
(2)中止合同的責任承擔；
(3)中止合同糾紛解決程序；
(4)中止合同與解除合同的關系等。
在此基礎之上，承包商還應深入論證與解除合同有關的合同及法律依據(jù)，特別是要收集證明業(yè)主違約的相關證據(jù)，避免產(chǎn)生因承包商違約而使業(yè)主得以停工或解除合同的事實。
4 與業(yè)主積極合作，尋求“雙贏”方案
“覆巢之下，安有完卵”，如果業(yè)主陷入重大融資困境，身處產(chǎn)業(yè)鏈下游的承包商是不可能全身而退的。在這種情形下，承包商要及時調(diào)整思路和戰(zhàn)略：一方面，在條件允許的情況下，應當積極幫助業(yè)主擺脫融資困境；另一方面，也可以通過實施價值工程等方式，幫助業(yè)主降低成本和縮短建設周期，實現(xiàn)“雙贏”。這些策略不僅有利于避免重大損失，更有利于維持與業(yè)主的良好合作關系，從而為危機過后的深入合作奠定堅實基礎。
綜上所述，在本案中，我國承包商正是很好地把握了上述幾項策略，不僅成功說服業(yè)主取消全部項目的初始計劃，還促進了國產(chǎn)關鍵設備的出口，最終成功實現(xiàn)“轉危為機”，有效地維護了自身重大經(jīng)濟利益。
【如何使國際工程項目融資轉危為機論文】相關文章：
如何抓住轉危為機的關鍵08-27
品牌制勝,轉危為機04-27
品牌制勝,轉危為機04-30
化危為機是大考05-01
國際工程項目承包融資要點分析論文08-13
雙星:信心創(chuàng)新化危為機05-03
青島港化危為機05-02