試論建立判例約束制度論文

　　我國是成文法國家，受大陸法系的傳統(tǒng)影響較深．由于法律觀念、立法體制和司法制度等方面的原因．判例的實(shí)際效能沒有得到應(yīng)有的重視，更沒有成為我國的法律淵源。在司法實(shí)踐中，人民法院通過審判刑事、民事(含經(jīng)濟(jì))、行政事件，依照案件事實(shí)和有關(guān)法律作 出了數(shù)以萬計(jì)的具有最后決斷性和最大權(quán)威性的裁判。1998年，全國各級法院共審結(jié)一審刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事案件54l萬件。面對這樣一筆巨大的司法資源財(cái)富．由于我國現(xiàn)行司法體制的原因，卻沒有得到有效利用而被束之高閣，實(shí)在令人扼腕。

　　隨著政治、經(jīng)濟(jì)體制改革并向縱深發(fā)展，司法實(shí)踐對現(xiàn)行法律調(diào)節(jié)機(jī)制提出了更高的要求，法學(xué)理論界也有很多學(xué)者提出了借鑒他國成功經(jīng)驗(yàn)，建立我國判例制度的具體設(shè)想和建議。不久前討論經(jīng)濟(jì)法草案中，全國人大常委會李鵬委員長已提出可適當(dāng)運(yùn)用判例． 可見這一問題已引起重視。筆者認(rèn)為，從理論和實(shí)務(wù)上，對判例在我國司法實(shí)踐活動中的作用重新進(jìn)行思考和評價，進(jìn)而建立起我國的判例約束制度，對于推進(jìn)我國司法體制改革有重要意義。

　　一、判例約束制度的概念及其建立意義

　　判例約束制度，就是指人民法院在審理各類案件時，不僅要依法受到各種監(jiān)督和制約，同時還應(yīng)當(dāng)遵循先例．非經(jīng)正當(dāng)程序不得作出背離先例的判決。在我國現(xiàn)行司法實(shí)踐中．有難以計(jì)數(shù)的判決，這些判決作用于特定的已決案件發(fā)生法律效力，個案判決對其他同類案件，只具有一般參考價值。建立判例約束制度，就是要經(jīng)過一定的確認(rèn)程序之后．個案判決可以取得普遍的適用效力。人民法院的個案判決．它不僅對案件當(dāng)事人具有約束性，即當(dāng)事人必須無條件履行判決中規(guī)定的義務(wù)，而且，它們對其制作者——人民法院和法官，也具有約束性．即人民法院和法官在遇到同類案件時也應(yīng)當(dāng)如此判決。即所謂“一切法院的裁判都應(yīng)當(dāng)與上級法院或本法院就同類案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有責(zé)任和義務(wù)保證使同樣的案件得到同樣的裁判，以保障國家法律表現(xiàn)在時間上，地域上、對象上的同一性，即：法律的統(tǒng)一性。

　　人民法院審理案件援引成文法和司法解釋，但是由于成文法法條的抽象性、原則性，法官在處理具體案件時就有較大的彈性和幅度。在司法實(shí)踐中，同一案件經(jīng)不同法院的法官或者同一法院的不同法官來審理，就可能作出不盡相同甚至截然不同的判決。這樣產(chǎn)生的直接惡果是，當(dāng)事人對人民法院的司法公正性和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑�！耙淮尾还�正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。”(英；培根語)因此，我們在審理案件時，不僅依照法律條文和最高法院的司法解釋，同時還要受到先例約束，以保證同類案件能得到同類的判決，維護(hù)國家的法制統(tǒng)一。概括說來，建立判例約束制度有如下意義：

　　一是有助于提高司法工作效率。技照成文法審判模式，法官每審理一個案件，首先給案件定性，然后對號入座尋找法條和司法解釋，再就當(dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如果建立判例約束制度，那么法官審理案件時，只需找出相類似的判例即可判決．不再重復(fù)以上往的機(jī)械性操作，既節(jié)省了精力又保證了判決的精確性。

　　二是有助干司法統(tǒng)一。建立判例約束制度，每位法官在審理案件過程中，必須依照法條規(guī)定和司法解釋．并遵循判例，因此他的自由心證及偏見被控制在合理的范圍內(nèi)．可以保證同類的案件得到類似的判決。

　　三是有助于普法。成文法的條文是對法律行為的性質(zhì)和責(zé)任作出抽象性的、一般性的、原則性的描述，法官和律師理解尚不太難，但是一般民眾來解讀法律條文則會有五花八門的理解。如果建立判例約束制度，人民法院公開出版發(fā)行判例，那么民眾就可以通過這些具體的事件來解讀法律。

　　二、判例的創(chuàng)制

　　判例的創(chuàng)制．是指人民法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的判決，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活動。普通法系國家的法官是判例法的創(chuàng)制者，自不待言。以往，成文法國家的傳統(tǒng)理念是法官只能機(jī)械地適用法律，而設(shè)有任何發(fā)揮。這種規(guī)念現(xiàn)已轉(zhuǎn)變了，法官在成文法國家中規(guī)范創(chuàng)制者的作用也在增加。雖然他們不采用判例法，但他們的判決，特別是高級法院法官的判決在一定程度上起規(guī)范下級法院判決，維持法律適用統(tǒng)一的作用。我國幅員遼闊，民族眾多，國情復(fù)雜，各地發(fā)展不平衡，特別是民族自治區(qū)域更具特殊性．考慮到各地發(fā)展的實(shí)際情況．賦予各級人民法院判例創(chuàng)制權(quán)是必要的。 判例的創(chuàng)制，其前提和基礎(chǔ)是必須改革我國現(xiàn)行判決書的制作。判決書是人民法院代表國家對個案所涉爭議事項(xiàng)所作的最后法律結(jié)論．也是法官歷經(jīng)判決形成的主、客觀過程對爭議事項(xiàng)的最終判斷。法官應(yīng)對其斷案所依據(jù)的各種理由作出詳細(xì)說明。對斷案理由的說明．不但應(yīng)成為法官的權(quán)利，更應(yīng)是其義務(wù)與職責(zé)；因?yàn)橐豁?xiàng)判決經(jīng)制作成為判例公之于眾后．應(yīng)經(jīng)得起整個法學(xué)界的挑戰(zhàn)，不僅要說服當(dāng)事人，而且律師、學(xué)者、法官都有機(jī)會來評價其判決理由。我國現(xiàn)行判決說理過于簡單，刑事判決尤顯幼稚，通常表現(xiàn)為沒有過程的結(jié)果，沒有論證的結(jié)論，這是我們必須改革的，也是建立判例約束制度的內(nèi)在要求。

　　為了保證判例創(chuàng)制的質(zhì)量，就必須有科學(xué)的判例創(chuàng)制程序。一般認(rèn)為，判例創(chuàng)制程序主要有以下幾個方面：

　　(一)案例的選擇。人民法院各業(yè)務(wù)審判庭從眾多的生效判決中篩選出具有典型指導(dǎo)意義的案例判決書．并說明選擇該案例的理由。

　　(二)審核。案例判決初選出來后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行討論決核定并進(jìn)行技術(shù)處理。鑒于各級人民法院目前還保留有審判委員會，案例審核工作可由其辦理。今后審委會撤銷后．案例審核工作可由研究室辦理。

　　(三)核準(zhǔn)。案例經(jīng)整理后，應(yīng)當(dāng)報(bào)上級人民法院核準(zhǔn)。

　　(四)公布。經(jīng)過核準(zhǔn)，人民法院就可以向外公布該項(xiàng)判例。如有廢止判例，也應(yīng)當(dāng)及時向社會公告。

　　關(guān)于判例的格式，全國各級人民法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。首先是名稱．可以統(tǒng)一命名為“x x人民法院關(guān)于x x x(當(dāng)事人)x x x(案由)的判例”，如“湖南省高級人民法院關(guān)于湖南省棉麻企業(yè)股份有限公司與中國銀行岳陽樓支行存單糾紛案的判例”。判例主文應(yīng)當(dāng)包括案件事實(shí)概述、訴辯要點(diǎn)、合議庭評析意見、判決法律依據(jù)、一．二審結(jié)果、發(fā)布機(jī)關(guān)附注等六大部分。

　　建立判例約束制度，必然會導(dǎo)致判例的浩瀚龐雜、以致造成適用上的困難。因此全國人大常委會應(yīng)當(dāng)授權(quán)最高法院建立一套判例整編規(guī)程，定期進(jìn)行分類整理刪改，并利用計(jì)算機(jī)管理，使判例簡潔明了，便于查找和適用。

　　三、判例的適用

　　判例的適用，是指人民法院在審理案件過程中．適用先前類似判例據(jù)以作出判決的恬動。判例的適用與法律的適用不同．判例的適用只是法律適用的一個中間環(huán)節(jié)，法律條文可直接援引在判決書上，而判例除最高人民法院發(fā)布的外，其他判例均只能貫徹遵循面不得援引在判決書上。為了正確適用判例，充分發(fā)揮判例的約束指導(dǎo)作用，我們必須界定判例的效力層次并建立背離判例報(bào)告制度。

　　判例有司法解釋、參照指導(dǎo)等不同效力層次。判例由哪一級法院創(chuàng)制，這本身與判例的效力緊密相關(guān)。最高人民法院創(chuàng)制的判例(包括最高法院自已作出的判決以及經(jīng)審判委員會討論決定采用的下級法院的判決)具有司法解釋效力，在全國范圍內(nèi)具有普遍約束力，全國各級法院對相同或類似案件的判決必須遵循最高法院的判例，不得違背，并在判決書中直接援引；各高級法院創(chuàng)制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所轄的中級法院、基層法院；各中級法院和基層法院創(chuàng)制的判例，效力次于上級法院，及于本院和所轄法院。

　　為了保證判例的穩(wěn)定性、權(quán)威性和約束力，下級人民法院的判例一般不得同上級人民法院的判例相抵觸．地方各級人民法院的判例原則上不得與最高人民法院的判例相抵觸。但是在特殊情況下，適用上級人民法院或本院的判例可能導(dǎo)致不公正時，可以不適用該判例，但必須進(jìn)行書面報(bào)告．因此必須建立背離判例報(bào)告制度。即任何一個待判案件要作出與本院或上級法院的相類似判例相悖的判決，必須書面報(bào)告上級法院。如果要背離最高法院的判例，則應(yīng)逐級報(bào)至最高法院。該書面報(bào)告必須寫明該案在事實(shí)和法律上的特殊性或與應(yīng)循判例的區(qū)別，或者寫明應(yīng)循判例必須推翻的原因�？傊�，必須詳細(xì)報(bào)告背離判例的理由。是否推翻應(yīng)循判例．由創(chuàng)制該判例的法院決定，但必須報(bào)上級法院核準(zhǔn)。

　　另外，由于每一級法院創(chuàng)制的判例都是該法院根據(jù)其管轄區(qū)內(nèi)的社會經(jīng)濟(jì)狀況并依照法律和有關(guān)法律原則創(chuàng)制的，因此這些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的當(dāng)事人不屬同一法院管轄區(qū)域，那么在適用判例時應(yīng)盡可能考慮不同地理區(qū)域上社會經(jīng)濟(jì)狀況的差別性．盡量適用當(dāng)事人共同的上級法院創(chuàng)制的判例，或者允許當(dāng)事人造擇適用判例，這樣才顯示出判例對當(dāng)事人在未來糾紛預(yù)見性的影響，從而更好地規(guī)范當(dāng)事人的行為。

　　九屆人大二次會議已將“依法治國”的基本方略寫入了法律，這給我們公正司法和維護(hù)法制統(tǒng)一提出了更高的要求。判例法雖然源于英美法系國家．但是采用判例確實(shí)是保證司法公正、維護(hù)司法統(tǒng)一的有效選擇。在我國，社會根據(jù)大眾需要而將法院的判決視為先例，這實(shí)際已經(jīng)成了一種無法抵御的力量。當(dāng)事人在法庭上引用著其他法院的類似判決，人們在論文中比較著不同法院的相似判決，使判例在司法工作中固有的作用得到了承認(rèn)和發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，人民法院應(yīng)當(dāng)勇敢地承擔(dān)起歷史賦予的使命，統(tǒng)一部署，穩(wěn)妥推進(jìn)，建立起我國的判例約束制度．保證司法公開和公正，維護(hù)司法尊嚴(yán)和統(tǒng)一，為實(shí)現(xiàn)“依法治國”的基本方略和把我國法制建設(shè)事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)，盡心盡力，盡職盡責(zé)。

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