假定因果關系與合義務的擇一舉動探討優(yōu)秀論文

　　一、問題的提出

　　假定因果關系是指，雖然某個行為導致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，由于其他情況也會產(chǎn)生相同的結(jié)果。在最為典型的“死刑執(zhí)行案”中，采用假定因果關系的分析范式，會認為本案中的假定結(jié)果( 被執(zhí)行死刑) 與現(xiàn)實結(jié)果( 被槍殺) 相比，并不具有重要性，從而不切斷該行為( 槍殺)和結(jié)果( 犯人死亡) 之間的因果關系。合義務的擇一舉動是指，雖然行為人實施違法行為造成某種結(jié)果，但即使其遵守法律也不能避免該結(jié)果的發(fā)生。例如，在德國著名的判例“吊車案”當中，根據(jù)“條件公式”，即使沒有義務的違反，也會有結(jié)果的發(fā)生。正如山口厚教授所指出的，肯定了危害結(jié)果的客觀存在不等于肯定其可罰性，因為在欠缺結(jié)果避免可能性的情況下，處罰類似行為不會收到抑制法益侵害結(jié)果發(fā)生的成效，就談不上處罰的正當化。因此，在傳統(tǒng)理論的框架之下，合義務的擇一舉動往往切斷了因果關系的成立。如果將假定因果關系與合義務的擇一舉動并列看待的話，在很多案件中將會產(chǎn)生困惑。也就是說，針對以上兩個概念區(qū)分的探討可能直接影響到個案的判決結(jié)果。

　　例如，患者因為身體不適去醫(yī)院就診，醫(yī)院診斷其為脂肪肝，并進行了相關治療�；颊吆蠼�(jīng)其他醫(yī)院診斷為肝癌晚期，不久后死亡。本例中，由于肝癌晚期是不治之癥，死亡似乎是不可回避的必然結(jié)果。在這種情況下，到底應當認為患者因為肝癌死亡的結(jié)果是假定結(jié)果，從而適用假定因果關系理論，肯定行為與結(jié)果之間的因果關系，認為醫(yī)生對死亡結(jié)果負責; 抑或承認結(jié)果的不可避免，從而適用合義務的擇一舉動，否定因果關系的成立，認為醫(yī)生不對死亡結(jié)果負責呢? 答案并非不言自明、不爭已明的。由此可見，假定因果關系與合義務的擇一舉動并非兩個相互平行的子原則，在很多情況下存在交叉和纏混，如何在個案中正確適用這兩個規(guī)則，將結(jié)果正確地歸屬給行為人，是十分值得探討的話題。

　　二、兩個原則都是圍繞“兩個結(jié)果”展開的

　　( 一) 假定結(jié)果與現(xiàn)實結(jié)果

　　一枚硬幣有正反兩面，但在同一時空中不可能同時看到一枚硬幣的正反兩面。同樣的道理，無論具有多少種預想的可能性，現(xiàn)實中發(fā)生的結(jié)果有且只有一個，而假定因果關系與合義務的擇一舉動所做的探討都是圍繞現(xiàn)實結(jié)果與假定結(jié)果展開的。例如，在“死刑執(zhí)行案”中，罪犯被槍殺就是現(xiàn)實發(fā)生且唯一的危害結(jié)果，而罪犯被執(zhí)行死刑就是假定的結(jié)果。而在“吊車案”中，被害人被軋死既是現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果，也是假定結(jié)果。

　　( 二) 對實害結(jié)果的表達方式直接影響對因果關系的判斷

　　如此看來，區(qū)分假定因果關系與合義務的擇一舉動的關鍵似乎就在于現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果與假想結(jié)果是否一致。然而，這樣的結(jié)論并不正確。這是因為，實害結(jié)果的定位在歸責中是一個至關重要的問題。正如勞東燕教授指出的，在對條件公式“無P則無Q”的運用中，對P 與Q 的選擇與界定，深受規(guī)范評價的影響。例如，在兩個行為人同時射中被害人的心臟導致被害人死亡的情況下，若將危害結(jié)果評價為“被害人死亡”，則會導致否定單個行為人與被害人死亡之間的關系; 相反，倘若將實害結(jié)果鎖定為“被害人中兩槍死亡”，則可以肯定每個行為人行為與被害人死亡之間的因果關系。由此可見，如果說“死亡”是一個抽象結(jié)果的話，“中兩槍死亡”則是一個更為具體的結(jié)果，對實害結(jié)果的表述方式將直接影響對因果關系的判斷。

　　三、應對“兩個結(jié)果”問題的學說諸相

　　如上文所述，在存在現(xiàn)實結(jié)果與假定結(jié)果這樣“兩個結(jié)果”的場合，假定因果關系理論與合義務的擇一舉動理論之間的界限并不清晰。其實，無論是根據(jù)何種理論，其目的無異于是解決歸責的問題。也就是說，在具體結(jié)果無論如何都無法避免的場合，是否要歸責于違反義務的行為人，是整套制度試圖解決的核心命題。在這個問題上，存在各種學說爭鳴。

　　( 一) 以作為與不作為區(qū)分

　　野村稔教授指出， “死刑執(zhí)行案”是作為，“吊車案”系不作為，這是二者在處理結(jié)果上有所不同的根本原因。在“吊車案”的場合下，保護法益主體，法律要求行為人做出為了除去危險必要的身體動作。根據(jù)野村稔教授的意思，在結(jié)果無法避免的場合，行為人是作為還是不作為對歸責與否具有極為重大的影響。如果行為人以作為的方式違反了規(guī)范，那么即使結(jié)果無法避免，也應當歸責于行為人，“死刑執(zhí)行案”就是一例; 相反，如果行為人以不作為的方式?jīng)]有履行規(guī)范所賦予的義務，那么，如果結(jié)果無法避免，就阻斷因果關系， “吊車案”就是很好的注腳。但是，該觀點在立論的根基上就發(fā)生了偏差，因為將“吊車案”中行為人的行為界定為不作為，是存在疑問的。其實，作為與不作為之間本身就不具有十分明確的界限。在這點上，何慶仁教授指出，殺人與違反“不得殺人”的義務完全就是一個硬幣的正反兩面，因此命令規(guī)范與禁止規(guī)范是兩個矛盾的概念。山口厚教授也指出: “將作為與不作為相互排他性地區(qū)分絕無可能。例如，將油門當剎車誤踩的情形下，既違反了‘不踩油門’的禁止性規(guī)定，又違反了‘要踩剎車’的命令性規(guī)定。因此，在檢討是否成立作為之后再來將不作為的成立與否作為問題，就足夠了”。

　　由此可見，試圖將作為與不作為涇渭分明地進行區(qū)分的做法只能以失敗告終。誠如何慶仁教授所指出的，命令規(guī)范與禁止規(guī)范可以相互轉(zhuǎn)化，對規(guī)范的違反也完全可以理解為對義務的不履行。因此，“吊車案”當中的行為人到底是以作為抑或不作為的方式觸犯了規(guī)范，并非一個不證自明的問題。一方面，行為人沒有實施除去危險的身體動作; 另一方面，行為人也觸犯了要求保持適當安全距離的命令規(guī)范。因此，從作為與不作為的角度決定對不具有結(jié)果回避可能性的行為進行歸責在前提上就存在障礙，如果作為與不作為的性質(zhì)本身就難以區(qū)隔，那么以此為基礎的論點就難以證立。

　　( 二) 以故意與過失區(qū)分

　　如果將“合義務的擇一舉動”中的義務理解為注意義務的話，似乎可以通過罪過形態(tài)的判定將假定因果關系與合義務的擇一舉動區(qū)隔開來。也就是說，在“執(zhí)行死刑案”中，行為人以故意的方式造成了現(xiàn)實結(jié)果，即使沒有該行為，結(jié)果還是會不可避免地發(fā)生。據(jù)此，仍然可以對行為人進行歸責。而在“吊車案”中，行為人以過失的方式造成了結(jié)果的發(fā)生，如果結(jié)果是即使履行義務也無可避免的，就否定對行為人的歸責。以罪過形態(tài)確定歸責與否的觀點確實可以較為清晰地對二者做出區(qū)分，但是這樣處理的依據(jù)依然存疑。一方面，自客觀歸責理論存在以來，將構(gòu)成要件的判斷重心與判斷起點從主觀部分轉(zhuǎn)移到客觀部分，已經(jīng)是大勢所趨。在此背景下，將主觀罪過作為判斷因果關系是否成立的基點與試金石，不得不說存在疑問; 另一方面，在所有過失的、結(jié)果不可避免的場合都排除歸責并不合適。

　　例如，在醫(yī)生為罹患絕癥的被害人做手術，因為重大過失導致被害人死亡的情況下，如果認為被害人最終都會死亡，因此排除歸責，這樣的結(jié)論并不合理。實際上，因果關系與主觀罪過本身是兩個不同層次的問題，盡管在英美法系，預見說以行為人主觀標準確定因果關系。例如，如果被告人D 被控犯有輕率傷害罪，其輕率行為所引起的傷害結(jié)果一定是被告人能夠預見( foresee) 的，就可以肯定因果關系的成立。但是，大陸法系的歸責理論，尤其在客觀歸責理論以后，因果關系判斷中的主觀色彩已經(jīng)越來越淡。因此，以主觀罪過的不同區(qū)分歸責的觀點不僅需要更多的論據(jù)支持，而且在結(jié)論的合理性上也需要進一步厘清和審酌。

　　由此可見，傳統(tǒng)觀點對于兩大原則的界定是存在問題的。在具體結(jié)果無法避免的場合，是否歸責于違反義務的行為人? 對于這個問題，以上學說的改造都存在各種各樣的缺陷。實際上，以上觀點都是為了在因果關系層面就將一部分違反義務的行為從刑法的關注中剔除出去，在具體結(jié)果無論如何都無法避免的場合排除對行為人的歸責。合義務的擇一舉動這一概念的創(chuàng)設也旨在于此。事實上，即使在客觀上承認行為人的不法，并將結(jié)果歸責于行為人，也不意味著行為人要為損害結(jié)果承擔責任，因為主觀層面預見可能性的判斷同樣是必要的。因此，一方面為了規(guī)避以上學說的困局，另一方面也為找到一條更合理的解釋進路，筆者主張在廣泛承認因果關系的同時通過預見可能性的判定出罪。

　　( 一) 解釋進路一: 結(jié)果的具體化

　　構(gòu)成要件中的結(jié)果并非一個抽象、籠統(tǒng)的結(jié)果，而是具象和特定的。這一點不僅要在假定因果關系理論中加以貫徹，而且要在合法則的擇一舉動中加以落實。其實，即使結(jié)果無論如何都無法避免，在具體結(jié)果的描述上也一定有所不同。在上文所舉的“吊車案”中， “被害人被距離0. 75 米的吊車軋死”與“被害人被距離1. 5 米的吊車軋死”是兩個不同的結(jié)果，而前者是現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果，因為就特定時間、特定地點的死亡結(jié)果而言，行為人的行為造成了特定結(jié)果的發(fā)生。同樣，如果行為人在被害人的食物中下毒，被害人食用后將在2 小時后死亡，但于1 小時后被卡車撞身亡的案例中，“被害人未服毒被撞身亡”與“被害人服毒后被撞身亡”本身系兩個不同的結(jié)果，在被害人的死亡時間、地點上必然有所差異，不能認為被害人“必有一死”而否認歸責。當然，以上的兩個案例中均可以考慮通過預見可能性的缺失出罪。

　　如此看來，基于特定結(jié)果的考察往往會肯定歸責。筆者認為，將結(jié)果進行“具體化”的處理與其說是進行歸責的原則，不如說是一種解釋進路，其目的不啻于將違反義務的行為納入到不法層面加以調(diào)整。因此，即使抽象的結(jié)果無論如何無法避免，但具體化的結(jié)果還是有所不同的，據(jù)此運用因果關系的條件說對行為人進行歸責并不存在問題。當然，單單運用“結(jié)果的具體化”原則作為解釋進路存在其自身的缺陷。例如，在“橋墩案”中，如果將“被淹死”和“被橋墩撞身亡”作為兩個不同的結(jié)果看待，似乎要成立一個故意殺人罪的未遂與一個過失致人死亡罪，但通說一般認為，在“橋墩案”的情況下成立一個故意殺人罪的既遂即可。由此可見，用“結(jié)果的具體化”解釋歸責，一般只能適用于具有現(xiàn)實結(jié)果與假定結(jié)果的場合，并且需要其他解釋進路的補充。

　　( 二) 解釋進路二: 風險升高理論

　　“吊車案”中，如果采用“風險升高”理論，就應當認為，卡車司機的行為提升了被害人死亡的風險，這一點足以使得卡車司機為被害人的死亡承擔責任�！帮L險升高理論”是作為傳統(tǒng)因果律的補強規(guī)則而存在的。也就是說，當刑事政策需要將責任歸于離結(jié)果最近的行為人，而在單純因果律上無法滿足“條件公式”要求的情況下，考慮到結(jié)果發(fā)生風險這一抽象指標的提升，就可以對相關行為進行歸責。關于風險升高理論，羅克辛教授指出: 從事后的鑒定結(jié)果來看，行為人違反注意義務逾越了容許的界限，且未能幾近確定地避免風險的創(chuàng)設或升高，那么危害結(jié)果作為一種禁止性風險的實現(xiàn)就是可以歸責的。在筆者看來， “風險升高理論”無非是一套解釋工具，用以證立在抽象結(jié)果無法避免的情況下，為何還是要對違反義務的行為人進行歸責。風險升高理論提供的答案就是: 雖然抽象結(jié)果不可避免地要發(fā)生，但行為人違反義務的行為提高了結(jié)果發(fā)生的風險，在這點上對行為人的歸責應當是不存在問題的。

　　五、限縮: 主觀預見可能性的判斷

　　根據(jù)上文的結(jié)論，在抽象結(jié)果無論如何無法避免的場合，還是應當肯定對行為人的歸責。在此意義上，無論是傳統(tǒng)理論中的“假定因果關系”，抑或是“合義務的擇一舉動”，不僅在區(qū)分上極為困難，而且在問題的處理結(jié)論上并不存在本質(zhì)區(qū)別，即一律肯定對行為人的歸責。但是，這樣過于廣泛的因果關系認定必須受其他原則的鉗制，否則會導致因果關系認定上的過于寬泛。因此，筆者主張通過主觀預見可能性的有無最終判斷行為人責任的有無。例如，在“吊車案”中，行為人只能預見在車間距離過近的場合發(fā)生危險的可能性，但前面的行為人因為喝酒而倒在車輪下，這是行為人無法預見的。再如，行為人在被害人的車內(nèi)埋下炸彈，將在兩小時之后爆炸，結(jié)果一小時后山洪爆發(fā)致被害人死亡。在這種情況下，行為人根本無法預見現(xiàn)實危害結(jié)果的發(fā)生，即使肯定對行為人的歸責，也不妨礙在主觀層面阻卻行為人的責任。黎宏教授從預見可能性的角度出發(fā)認為，在判斷“吊車案”的過程中，根據(jù)客觀的因果關系理論，行為人制造了法所不容許的風險并實現(xiàn)了該風險，從而對因果關系持肯定態(tài)度; 但在判斷駕駛員是否因為導致死亡結(jié)果而承擔責任的問題上，黎宏教授認為行為人缺乏預見可能性，因而否定對其歸責。筆者認為，這一結(jié)論是合理的。傳統(tǒng)理論習慣于將客觀上的歸責與行為人是否承擔責任混為一談。實際上，即使肯定了因果關系的成立，也不必然得出行為人承擔責任的結(jié)論。

　　例如，在被害人具有特殊體質(zhì)的情況下，行為人導致了被害人死亡，此時，應當肯定行為人與被害人的死亡之間存在因果關系，但因為其沒有預見可能性而免責。這樣的判斷進路不僅規(guī)避了對“介入因素”與“被害人特殊原因”的艱難厘清，更肯定了被害人對不法行為人進行正當防衛(wèi)的權利。在對預見可能性的判斷中，應當綜合考慮社會一般人在特定情境下的認知能力，以及行為人特別的認知水平。例如，在“吊車案”中，根據(jù)“合理信賴”原則，行為人可以信賴前方的駕駛者遵守交通規(guī)則，前方駕車者醉酒駕駛導致被軋死應當是在行為人預料之外的。再如，義務違反行為造成結(jié)果的蓋然性大小也是歸責體系中需要考慮的重要因素。在義務違反行為“必然”會引起介入因素程度的強烈關聯(lián)性，以及在一般人看來，達到“是可能的”“并不異�！� “并不罕見”的程度，在處理結(jié)果上是有所區(qū)分的。

　　六、結(jié)語

　　在傳統(tǒng)理論中，假定因果關系與合義務的擇一舉動是兩個相互獨立的原則，在適用上似乎不存在交叉。但是，事實并非如此，只要將表述方式進行一定修正，就可以發(fā)現(xiàn)二者都是為了解決現(xiàn)實結(jié)果與假定結(jié)果之間的關系問題。也就是說，在抽象結(jié)果無法避免的場合，能否將結(jié)果歸責于違反義務的行為人是整套機制的核心意旨。

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