論民事保全程序中擔保存在的問題

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論民事保全程序中擔保存在的問題

作者：李茜

來源：《法制博覽》2013年第10期

作者簡介：李茜（1988-），女，湖北洪湖人，西北政法大學民商法學院2012級民訴專業(yè)碩士研究生。

【摘要】民事保全制度是保障權利人進行民事訴訟并且保障訴訟結果能夠實現(xiàn)的一種制度。義務人可能非法隱匿或者處分其責任財產(chǎn)，或者責任財產(chǎn)因腐爛變質而減少或喪失價值，這可能導致在強制執(zhí)行時權利人權利的無法實現(xiàn)，而使訴訟結果落空。

【關鍵詞】民事保全；擔保；解除擔保

一、民事保全制度概述

民事保全制度是在訴訟前或者法院判決生效之前、法院強制執(zhí)行之前，為保障權利人的權利順利實現(xiàn)，避免訴訟結果落空而特設的制度。民事保全程序是按照一定的順序、程式和步驟做出民事保全裁定，并予以執(zhí)行，這些程序和環(huán)節(jié)涵蓋了當事人申請、法院裁決、當事人申請復議、法院執(zhí)行保全裁定等階段。二、我國民事保全制度中提供擔保存在的問題

筆者粗淺的就民事保全制度中擔保的問題進行研討。民事保全的擔保，是指在民事保全程序中，基于為了實現(xiàn)權利人的民事請求權或者因權利人保全請求不當而產(chǎn)生的對方索賠權，而由申請方向法院作出的一種保障承諾。一般認為，提供擔保有以下作用：1.防止濫用民事保全程序；2.彌補被申請人可能的損失；3.減輕法院的負荷—審查責任和釋明責任。因此，擔保的重要性是顯而易見的。

但我國《民事訴訟法》中關于擔保的設置、擔保的解除等規(guī)定還存在一些問題： D（一）申請人提供擔保的，法院對其提出的證據(jù)審查和勝訴可能性不夠重視

對申請人是否需要提交證據(jù)，法律沒有明確予以規(guī)定。民事保全雖然是一種應急性的臨時救濟制度，但法官在作出民事保全裁定前，應當審查相關的證據(jù)材料。如果經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)申請人存在敗訴可能性并且沒有勝訴的可能，就應當作出駁回裁定，而不問申請人是否提供了擔保，如此規(guī)定可以有效防止申請人權利的濫用，并且阻止其企圖用利用保全申請達到個人目的。

（二）擔保的設置不合理

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，申請人申請訴前保全必須提供擔保，無論是在訴前保全還是訴訟中保全。那么是否所有的民事保全，都存在責令申請人提供擔保的必要性呢？例如有的案

件當事人之間的權利義務關系比較明確，事實比較清楚，申請人申請保全措施發(fā)生錯誤的可能性小，有的申請人很有經(jīng)濟實力，或者資信情況良好，及時申請保全錯誤，也有足夠的資金賠償被申請人因此所遭受的損失，又或者申請人的經(jīng)濟情況很差，沒有能力提供擔保的財產(chǎn)，那么再責令申請人提供擔保就失去了意義。

（三）解除保全擔保規(guī)定的不合理

2012年修改后的《民事訴訟法》規(guī)定“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除保全�！绷⒎ú捎昧烁鶕�(jù)案件類型來確定被申請人提供擔保時人民法院是否應當解除保全。筆者認為，在財產(chǎn)糾紛案件中，既可能存在財產(chǎn)保全也可能存在行為保全，對于行為保全顯然不能因為被申請人提供擔保而撤銷保全裁定，行為保全的目的在于避免不可挽回的損害或者為防止強暴情勢的發(fā)生，這些均不能用簡單的金錢賠償方式予以解決。即便是財產(chǎn)保全，在某些情況下也不能因為被申請人提供擔保而撤銷保全裁定。例如，特定物的給付之訴。因此，對于這一點還應進一步予以完善，對被申請人提出的解除申請，應當按保全措施的對象進行區(qū)分，適用不同的標準予以審查。

三、我國民事保全制度中擔保程序的完善

（一）改善民事保全的擔保設置

筆者認為，現(xiàn)階段我國的民事保全應當以申請人提供擔保為原則，以特殊的法定情形為例外構建擔保的標準。

首先，申請人提供擔保作為形式要件能使法院通過形式審查直觀地從整體上把握保全申請的可信度，有助于心證的初步形成，可以保證案件的緊急性和程序的迅速性。在保全案件中提供擔保，不僅能夠滿足經(jīng)濟補償和實體釋明，還能防止程序的濫用，保障程序適用和運行的自律，可以更好地平衡當事人之間的程序利益，這也正是保全程序公正性的價值內(nèi)涵所在。其次，申請人提供的擔保不是保全裁判的充分條件，而屬于形式要件，最后保全裁判是否作出支持保全請求取決于實質要件的審查。當然，根據(jù)保全措施的不同性質目的，可以將形式要件與實質要件協(xié)調統(tǒng)一，以體現(xiàn)保全程序簡易和迅速的特征。

再者，對于那些無力提供或在短期內(nèi)不能提供足夠擔保的申請人來說，對其采用一律要求提供擔保的做法將導致新的不公平。因此，有原則就有例外，為了避免法院濫用自由裁量的權利，可由法律規(guī)定集中免除申請人提供擔保義務的例外情形。筆者主張，民事保全原則上應當提供擔保，在例外情形下對他們的擔保義務也可以免除，但這須由申請人提出免除擔保申請并負責“舉證責任”。在參考國外司法判例的基礎上可以考慮一下幾個方面的例外因素：（1）申請人生活困難；（2）公害案件或者涉及公共利益的；（3）其他由法院根據(jù)保全必要性審查而決定免除擔保義務的情形。

（二）關于被申請人提供擔保是保全解除

在行為保全中，對很多作為與不作為的限制所產(chǎn)生的事實和法律效果并非事后金錢可以彌補的，而在物的交付請求保全中，某些特定物具有不可代替的特殊意義，若滅失、毀損后非金錢所能補償。因此，對于金錢請求權之外的保全裁定，原則上不因被申請人提供擔保而撤銷。但同時，法律也應賦予申請人同意撤銷的權利。一方面尊

論民事保全程序中擔保存在的問題重雙方合意的客觀可能性，另一方面避免保全法律規(guī)范過于剛性，緩和雙方利益沖突。

民事保全是民事訴訟中非常重要的制度，事關程序公正和對當事人的權利保護。保全事件的緊急性要求保全程序簡便、快捷，但程序的公正性和對雙方當事人利益的保護同樣不容忽視。

參考文獻：

[1]常怡主編.民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2008.

[2]湯維建主編.外國民事訴訟法學研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[3]黃文藝.比較法視域下我國民事保全制度的修改與完善[J].比較法研究，2012（5）.

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