企業(yè)專利與技術(shù)秘密保護(hù)的策略及技巧
企業(yè)專利與技術(shù)秘密保護(hù)的策略及技巧
鄧盛花/文
隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，創(chuàng)新成為企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，企業(yè)研發(fā)的新技術(shù)如何得到有效的保護(hù)，是大家關(guān)注的問題�？傮w來(lái)說，企業(yè)對(duì)新技術(shù)的知識(shí)保護(hù)主要有兩種手段：專利和技術(shù)秘密。那么，是通過專利進(jìn)行保護(hù)而公開該技術(shù)，還是作為技術(shù)秘密進(jìn)行保留，是企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要思考的問題。本文主要介紹專利和技術(shù)秘密各自的特點(diǎn)，專利和技術(shù)秘密保護(hù)的策略，以及專利申請(qǐng)中技術(shù)秘密的保留技巧，并提示了其中的風(fēng)險(xiǎn)。
一、 技術(shù)秘密的特點(diǎn)
技術(shù)秘密也稱為"Know-how",它是指未被合法持有人所公開的、處于保密狀態(tài)下的技術(shù)。對(duì)于企業(yè)來(lái)說，技術(shù)秘密屬于商業(yè)秘密的一種，"商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。"由此可見，技術(shù)只要符合秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、保密性，就能夠成為技術(shù)秘密而獲得保護(hù)。技術(shù)秘密的范疇是廣泛的，包括技術(shù)情報(bào)、客戶數(shù)據(jù)、產(chǎn)品配方、工藝流程、技術(shù)秘訣、設(shè)計(jì)、圖紙、試驗(yàn)數(shù)據(jù)和記錄、計(jì)算機(jī)程序等等。技術(shù)擁有人自主采用有力的保密措施，使技術(shù)處于保密狀態(tài)，無(wú)需行政機(jī)構(gòu)的審批，就能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)目的，相對(duì)高效、簡(jiǎn)便。
但是采用技術(shù)秘密對(duì)企業(yè)的創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)存在很大的風(fēng)險(xiǎn)：
1、泄密是技術(shù)秘密最大的風(fēng)險(xiǎn)。技術(shù)秘密一旦遭遇泄露，將會(huì)給企業(yè)帶來(lái)嚴(yán)重的損失。對(duì)于他人侵權(quán)行為造成的泄密，盡管技術(shù)擁有人可以提起訴訟，但技術(shù)秘密的合法性歸屬、電子證據(jù)的法律效力問題通常難以自證，維權(quán)的難度很大。司法實(shí)踐中，技術(shù)秘密案件勝訴率非常低。且即使勝訴，泄密的技術(shù)進(jìn)入公共領(lǐng)域，造成的損失往往是無(wú)法彌補(bǔ)的。如果泄密僅是個(gè)人行為，盡管可以追究其法律責(zé)任，但獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償往往非常有限。
2、第三方獨(dú)立研發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，如果第三方通過獨(dú)立研發(fā)或反向工程開發(fā)了技術(shù)秘密中的技術(shù)方案，技術(shù)秘密持有人不能阻止其實(shí)施或公開該技術(shù)。而且，第三方如果獲得專利權(quán)，原技術(shù)秘密持有人僅能根據(jù)先用權(quán)而在原始的規(guī)模內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)，而無(wú)法擴(kuò)大再生產(chǎn)，從而陷入被動(dòng)局面。
基于以上風(fēng)險(xiǎn)的存在，很多情況下專利保護(hù)就顯得非常重要了。
二、專利保護(hù)的特點(diǎn)
專利最大的特點(diǎn)就是法定獨(dú)占性：專利權(quán)受專利法的保護(hù)，是法定專有權(quán)或壟斷權(quán)。專利法第十一條規(guī)定："發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。"
專利權(quán)能對(duì)抗第三方獨(dú)立研發(fā)或反向工程獲得的技術(shù)方案。專利權(quán)獲得授權(quán)后，第三方只要實(shí)施的技術(shù)落入其專利權(quán)保護(hù)范圍，第三方自己獨(dú)立研發(fā)不能成為免責(zé)的理由。專利申請(qǐng)?zhí)峤缓�，還可以對(duì)抗其他人獲得同樣發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)。
與技術(shù)秘密相比，獲得專利保護(hù)的程序要復(fù)雜很多。專利權(quán)的獲得要經(jīng)過專利行政部門的審查，專利申請(qǐng)文件不僅需要滿足各種形式要求，也要滿足新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性和充分公開等實(shí)質(zhì)性要求。專利權(quán)的獲得程序復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，還會(huì)產(chǎn)生各種費(fèi)用，例如申請(qǐng)費(fèi)、實(shí)審費(fèi)、代理費(fèi)、授權(quán)后的維持費(fèi)等。
另外，專利具有時(shí)效性，"發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。"世界各國(guó)或地區(qū)對(duì)于發(fā)明專利保護(hù)的期限大多數(shù)也是二十年，個(gè)別國(guó)家對(duì)于特殊領(lǐng)域的發(fā)明專利可以延長(zhǎng)幾年保護(hù)期限。專利權(quán)期限屆滿之后，專利技術(shù)進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人都可以免費(fèi)使用。
專利具有地域性，在一個(gè)國(guó)家或地區(qū)提交專利申請(qǐng)獲得授權(quán)后，僅在該國(guó)家或地區(qū)有效。申請(qǐng)人要想在較多國(guó)家或地區(qū)得到保護(hù)，需要在各個(gè)國(guó)家或地區(qū)提交申請(qǐng)獲得專利權(quán)。
專利權(quán)的本質(zhì)特征之一是公開換保護(hù)，因此，各國(guó)或地區(qū)專利法都要求專利權(quán)人充分公開自己的專利技術(shù)，并且會(huì)將專利申請(qǐng)文件進(jìn)行公布。專利技術(shù)公開之后，很可能會(huì)有其他人仿制或侵權(quán)。
三、技術(shù)秘密與專利的選擇
相對(duì)而言，專利保護(hù)是用公示權(quán)利的方式，被侵權(quán)時(shí)維權(quán)手法比較簡(jiǎn)單，容易獲得法律支持，缺點(diǎn)是容易被侵權(quán)。技術(shù)秘密是不公開的，不容易被侵權(quán)，但是一旦被侵權(quán)比較難以證明，操作難度較大，很多情況下要借助刑事案件的偵查手段來(lái)取證才能獲得法律支持。企業(yè)在選擇保護(hù)策略時(shí)，可以考慮以下因素：
1、技術(shù)本身的特性，對(duì)于很容易通過反向工程獲得的技術(shù)，應(yīng)當(dāng)選擇專利保護(hù)。例如，機(jī)械領(lǐng)域，產(chǎn)品上市后只要通過觀察、分解產(chǎn)品構(gòu)造就能獲知其技術(shù)方案；生化領(lǐng)域，如果很容易通過檢測(cè)獲知其組分，應(yīng)選擇在產(chǎn)品上市前進(jìn)行專利保護(hù)。對(duì)于很難通過反向工程獲得，公開后難以取證和維權(quán)的技術(shù)方案則適合采用技術(shù)秘密保護(hù)。例如，在產(chǎn)品制備過程中需要添加一種試劑，但該試劑在后期處理時(shí)會(huì)從產(chǎn)品中去除，或者該試劑在產(chǎn)品中含量很少無(wú)法檢測(cè)出來(lái)，這種情況下可以考慮通過技術(shù)秘密保護(hù)。
2、第三方獨(dú)立研發(fā)成功的'可能性。對(duì)于第三方容易獨(dú)立研發(fā)出來(lái)的技術(shù)，宜采用專利保護(hù)。而對(duì)于采用的技術(shù)方案在本領(lǐng)域很難想到或很難通過常規(guī)實(shí)驗(yàn)獲得，適合采用技術(shù)秘密保護(hù)。
3、地區(qū)專利保護(hù)力度，如果一個(gè)地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法環(huán)境比較弱，在侵權(quán)訴訟中專利權(quán)人的勝訴率低，或者即使勝訴得到的賠償額太小，專利權(quán)人通過專利并沒有得到應(yīng)有的保護(hù)，企業(yè)就沒有動(dòng)機(jī)去申請(qǐng)專利而公開自己的技術(shù)。對(duì)于專利保護(hù)力度強(qiáng)、侵權(quán)損失重大的國(guó)家和地區(qū)，企業(yè)應(yīng)該積極布局專利。
4、企業(yè)的保密措施，如果企業(yè)有完善的商業(yè)秘密保護(hù)體系，人員相對(duì)穩(wěn)定，涉密信息接觸的人員范圍小，相對(duì)來(lái)說，可以更多地采取技術(shù)秘密保護(hù)。而對(duì)于保密措施不太完善，人員流動(dòng)性大的企業(yè)，更適合采用專利來(lái)保護(hù)技術(shù)成果。
四、發(fā)明專利申請(qǐng)中的技術(shù)秘密保留
專利和技術(shù)秘密都是企業(yè)權(quán)益保護(hù)的重要手段，大多數(shù)情況下只能擇其一，企業(yè)應(yīng)該謹(jǐn)慎選擇和布局。眾所周知，專利權(quán)需要公開換保護(hù)來(lái)獲得，但專利和技術(shù)秘密并不是水火不容、絕對(duì)排斥。在一些情況下，專利申請(qǐng)可以在滿足專利法相關(guān)要求的同時(shí)對(duì)其中一些內(nèi)容進(jìn)行技術(shù)保密。只要處理得當(dāng)，在一定程度上保留技術(shù)秘密可以使企業(yè)大大降低維權(quán)成本，使申請(qǐng)人既獲得了一定的權(quán)利保護(hù)，又不至于使某些特定的技術(shù)細(xì)節(jié)大白于天下。尤其是化學(xué)和生物領(lǐng)域，想判別一個(gè)產(chǎn)品是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品并非易事，這些舉措顯得尤為重要。
專利法第二十六條第三款規(guī)定："說明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。"這就是專利法所謂的充分公開，是指說明書應(yīng)當(dāng)公開實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的所需的全部必要技術(shù)特征。專利申請(qǐng)人在確保充分公開的前提下，可以對(duì)其中的某些特定細(xì)節(jié)做一些保留。換句話說，即使保留了一些技術(shù)細(xì)節(jié)，也可以實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的，雖然達(dá)不到最佳效果。如果少了被保留技術(shù)就無(wú)法實(shí)施該發(fā)明，則這樣的技術(shù)就不應(yīng)保留，否則，這樣的專利申請(qǐng)不會(huì)被授權(quán)。
申請(qǐng)人在保留技術(shù)時(shí)必須清楚，技術(shù)秘密的保留是把雙刃劍，如果處理不當(dāng)，申請(qǐng)人即得不到專利權(quán)，還會(huì)白白公開該技術(shù)。此外，申請(qǐng)人所保留的技術(shù)秘密還有可能因?yàn)槿藛T流動(dòng)或者競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，成為公知技術(shù)；或者因?yàn)榈谌姜?dú)立開發(fā)摸索出了該技術(shù)訣竅，進(jìn)而申請(qǐng)了專利，喪失了主動(dòng)權(quán)。因此，申請(qǐng)人應(yīng)該了解技術(shù)保留可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)衡利弊，確定保留這些內(nèi)容是否合適以及保留的范圍。
第一、保留對(duì)象應(yīng)局限于很難被人發(fā)現(xiàn)或不引人注意的內(nèi)容。對(duì)于技術(shù)保留的內(nèi)容最好是極其細(xì)節(jié)的，而不是技術(shù)方案的主要內(nèi)容。對(duì)于有些雖然很關(guān)鍵但是比較容易被摸索出，或者明顯是重要摸索方向的內(nèi)容，最好不要作為技術(shù)秘密處理。例如，對(duì)于一種成分確定的組合物來(lái)說，各成分的比例無(wú)疑是技術(shù)人員摸索的重點(diǎn)，但如果存在一個(gè)對(duì)該組合物的性能起促進(jìn)作用的輔助成分，而沒有該成分也能基本實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的時(shí)，對(duì)這一輔助成分加以保密較為可取。再例如，對(duì)于一個(gè)有很多個(gè)技術(shù)參數(shù)（如溫度、時(shí)間、壓力、物料配比）的化學(xué)方法專利，在披露的較寬數(shù)值范圍內(nèi)可以基本實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的時(shí)，可以對(duì)該多個(gè)參數(shù)的某一具有最佳效果的具體組合方式加以保密，因?yàn)樗艘獜倪@很多種組合方案中摸索出這一最佳組合往往需要花費(fèi)大量勞動(dòng)�？傊槐Ａ舻膬�(nèi)容是不易被發(fā)現(xiàn)或者意想不到的。
第二、 根據(jù)維權(quán)的難易加以考量。對(duì)于一些維權(quán)困難的技術(shù)，則應(yīng)盡量做些技術(shù)保留。例如，難于對(duì)其進(jìn)行全面分析的化學(xué)、生物產(chǎn)品，以及一些生產(chǎn)方法。對(duì)于這些技術(shù)，申請(qǐng)人欲進(jìn)行侵權(quán)的舉證往往費(fèi)時(shí)費(fèi)力，造成維權(quán)成本較高。采取適當(dāng)?shù)谋Ａ舸胧�，就可以將侵�?quán)拒之門外。而對(duì)于一些較容易判別的產(chǎn)品，尤其是有形產(chǎn)品，可以少保留或干脆不保留技術(shù)秘密。
第三、 應(yīng)把握好技術(shù)保留的程度。一般而言，保留的技術(shù)在總體技術(shù)中不應(yīng)占太大的比例，否則會(huì)給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手留下較大的開發(fā)空間。如果將技術(shù)保留控制在很小的范圍內(nèi)，即使日后他人掌握了該技術(shù)，也因?yàn)榉秶《艞壣暾?qǐng)專利的想法。這樣，被保留的技術(shù)會(huì)始終在自己的支配之下。換一個(gè)角度來(lái)說，有著過多保留內(nèi)容的專利可能已失去其存在的意義。
確定有技術(shù)保留的需求時(shí)，專利申請(qǐng)文件的撰寫策略成為重中之重，需要精心設(shè)計(jì)要求保護(hù)的技術(shù)方案，有選擇地披露實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，適當(dāng)?shù)仃U述發(fā)明目的和客觀地宣傳相應(yīng)的技術(shù)效果。既要清楚完整地披露技術(shù)方案，又要盡可能使該技術(shù)方案相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，還要爭(zhēng)取盡可能寬泛的保護(hù)范圍。當(dāng)然，撰寫一份優(yōu)秀的專利申請(qǐng)文件，這里面有許多法律問題和技術(shù)問題需要考慮，需要發(fā)明人、專利工程師和代理人三方的充分溝通、共同努力。
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