西政考研資料《法理學(xué)初階》教案

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墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級差別。 （四）道家的“法自然”論 帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。 （五）法家的“刑賞二柄”說 法家面對“禮崩樂壞”的社會現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國家，通過加強(qiáng)君主專制來建立社會秩序。 二、儒家化的古代律學(xué) 律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國法律文化傳統(tǒng)。 三、走向“現(xiàn)代”的中國法學(xué) （一）中西交接而開新傳統(tǒng) 近代中國法學(xué)在基本概念、基本觀點(diǎn)和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動力因素除了現(xiàn)實(shí)的社會根源外，我們首先需要從中國政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。 （二）近代中國的權(quán)利話語 在近代中國，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。 （三）改舊律而創(chuàng)新法 （四）從“法制”到“法治”的新時(shí)期法學(xué) 21世紀(jì)的中國法學(xué)必將在建設(shè)社會主義法治國家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。 第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史 一、古希臘的正義和法治觀念 （一）古希臘哲人的思想道路 古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個人類法學(xué)發(fā)展的歷史長河中也占有舉足輕重的地位。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。 （二）古希臘的正義理論 把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對于法律存在價(jià)值的追問和思考方式最初是通過神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。 （三）古希臘的法治觀念 亞里士多德放棄了對柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國方略。 二、羅馬法學(xué) （一） 羅馬法學(xué)的歷史地位 羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。 （二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程 羅馬法學(xué)有著自身的成長道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個時(shí)期： 羅馬法學(xué)的形成時(shí)期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。 羅馬法學(xué)的發(fā)展時(shí)期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。 羅馬法學(xué)的昌盛時(shí)期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時(shí)期。 羅馬法學(xué)的衰落時(shí)期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。 羅馬法學(xué)的中興時(shí)期。這是指查士丁尼在位時(shí)期。 三、歐洲中世紀(jì)法學(xué) （一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義 中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會法學(xué)之中。 （二）注釋法學(xué) 注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評論法學(xué)派）。 （三）教會法學(xué) 教會法學(xué)作為研究教會法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的的斗爭中發(fā)展起來的。在方法論上，教會法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。 （四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀 教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對教會法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國的建立。托馬斯·阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對后世影響相當(dāng)大。 四、西方近代法學(xué)的開新 （一）古典自然法學(xué)派 西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會契約論。 （二）哲理法學(xué)派 哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德和黑格爾。 （三）歷史法學(xué)派 與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果。 （四）功利主義法學(xué) 功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨，其杰出代表則是杰里米·邊沁和約翰·斯圖爾特·密爾。 （五）分析實(shí)證法學(xué) 其主要代表是奧斯丁。 五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局 （一）自然法學(xué)的復(fù)興 隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價(jià)值的法理學(xué)。 （二）新分析法學(xué) 自然法學(xué)的復(fù)興給分析實(shí)證法學(xué)帶來了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，分析實(shí)證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。 （三）社會學(xué)法學(xué) 與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”有很大的不同，社會學(xué)法學(xué)將研究的重點(diǎn)放在法律的社會目的、作用和效果的考察之上，強(qiáng)調(diào)社會不同利益的整合。 （四）其他法學(xué)派 1．經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟(jì)效益聯(lián)系起來，對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。美國法學(xué)家理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》是其代表性著作。 2．批判法學(xué) 20世紀(jì)七、八十年代在美國出現(xiàn)了一個所謂的“批判法學(xué)”運(yùn)動。 第二章 法學(xué)性質(zhì) 第一節(jié) 法學(xué)基本屬性 一、社會科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位 一方面，法學(xué)的研究對象是在社會上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實(shí)事求是，而不用自己的想象代替實(shí)證性的觀察和研究；另一方面，因?yàn)榉▽W(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點(diǎn)的確無法像自然科學(xué)那樣通過實(shí)驗(yàn)進(jìn)行驗(yàn)證。 二、法學(xué)的基本屬性 （一）法學(xué)的人文性 我們雖然把法學(xué)定義為一門社會科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。 （二）法學(xué)的意識形態(tài)性 一門學(xué)科的意識形態(tài)性是指這門學(xué)科所具有的意識形態(tài)傾向性和為一定的意識形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個整體來說，具有一定的意識形態(tài)性。 （三）法學(xué)的實(shí)用性和理論性 任何時(shí)代的法學(xué)都反映了一定時(shí)代的要求，都是一定時(shí)代社會法律生活在理論上的反映，不同社會的法學(xué)都與該社會的法律實(shí)踐緊密聯(lián)系在一起。 第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系 一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系 第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。 第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。 二、法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系 法學(xué)與其他社會科學(xué)的關(guān)系是一個非常復(fù)雜的問題。 第一，兩者研究內(nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。 第二，兩者研究方法具有互補(bǔ)關(guān)系。 第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動關(guān)系。 三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系 第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展。 第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。 第三章 法學(xué)功能 第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類 一、法學(xué)功能的概念 所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會”的功能，是法學(xué)對于整個人類社會所具有的功能。 二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài) 法學(xué)對于人類社會，就承擔(dān)了三個方面的功能：通過理解社會中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級功能；通過編織意義而促進(jìn)社會成員之間達(dá)成基本的共識，這是法學(xué)的高級功能；通過批判社會現(xiàn)實(shí)而樹立起一個社會所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。 法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會秩序、發(fā)現(xiàn)社會規(guī)則所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會共識、實(shí)現(xiàn)社會團(tuán)結(jié)所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實(shí)、樹立社會正義所對應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價(jià)值論法學(xué)。 第二節(jié) 法學(xué)的初級功能 一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程 法學(xué)作為一種相對獨(dú)立的知識形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期。公元476年西羅馬帝國的滅亡，標(biāo)志著西方社會進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。 二、中國法學(xué)尋找規(guī)則的歷程 西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長的中國法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會功能。 第三節(jié) 法學(xué)的高級功能 一、尋求意義與促進(jìn)共識 法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時(shí)候，都生活在人類自己建構(gòu)起來的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。 二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識 在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個比較重要的意義，

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