各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件五大熱點問題指導意見

各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件

五大熱點問題指導意見淺析

之一：“四無”合同效力及補正條件

“四無”合同即指發(fā)包人無“建設用地規(guī)劃許可證”、無“建設用地土地使用證”、無“建設工程規(guī)劃許可證”和無“建設工程施工許可證”而與施工單位簽訂了《建設工程施工合同》。司法實踐中，既存在“四無”合同，也存在“三無”、“二無”或“一無合同”，針對這種現(xiàn)象，施工合同是否有效？又如何補正？各地法院的規(guī)定并不相同。

《廣東高院意見》規(guī)定，認定《建設工程施工合同》無效需具備以下三個并列條件：無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)。如果發(fā)包人經(jīng)審查被批準用地，并已取得建設用地規(guī)劃許可證，只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土地使用權(quán)證的，不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。該意見將取得“建設用地規(guī)劃許可證”作為認定為施工合同是否有效的最重要的條件。 《廣東高院意見》規(guī)定補正的期限為在審理期間；補正條件是補辦手續(xù)。這里所說的“審理期間”和“補辦手續(xù)”比較籠統(tǒng)，筆者根據(jù)文意理解，“審理期間”應該包括一審和二審期間，在最后一次開庭辯論終結(jié)前；“補辦手續(xù)”至少是用地批準手續(xù)，并已取得建設用地規(guī)劃許可證。 《浙江高院解答》規(guī)定：施工合同無效的條件是發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證。發(fā)包人未取得建設用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

《浙江高院解答》規(guī)定補正的期限為在一審庭審辯論終結(jié)前；補正的條件可以二選其一：一是取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證，二是經(jīng)主管部門予以竣工核實。這個“竣工核實”的條件為合同有效現(xiàn)實操作預留了一條法律路徑，頗有些默認木已成舟的意味。《山東高院意見》對合同效力要求條件較為寬泛，認為如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的有關形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。頒發(fā)施工許可證屬于行政管理范疇，是否具備《建設工程施工許可證》不影響建設工程施工合同的效力。2009年5月，安徽省高級人民法院頒發(fā)的《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》(下稱《安徽高院意見》)規(guī)定合同無效的要件是發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證。合同認定為有效的補正期限為起訴前，補正條件是取得規(guī)劃許可證。違反建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續(xù)的，應認定合同有效。

之二：低于成本價中標法律效力及中標后讓利法律后果

《建筑法》第三十四條規(guī)定，投標人不得以低于成本價的報價競標。但在招投標過程中，低于成本價投標或中標后讓利的現(xiàn)象屢見不鮮。因為建設工程施工低于成本價，必然會影響建筑質(zhì)量，導致承發(fā)包人之間、承包人與材料商之間發(fā)生合同糾紛。各地法院對此指導意見也不盡相同。

《江蘇高院意見》規(guī)定，中標合同約定的工程價款低于成本價的，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持。

《山東高院意見》規(guī)定，在審理建筑工程欠款糾紛中，首先應該依據(jù)當事人在合同中約定的工程造價和結(jié)算方式進行結(jié)算；但約定的價款明顯超過或低于市場價的30%，致使雙方利益嚴重失衡的，應公平合理地對約定價款予以變更。

《安徽高院意見》是各地法院中唯一對中標后讓利的法律后果進行解釋的。該意見也是以是否屬于必須招投標來區(qū)分兩種情況。承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價款。

上述法院指導意見中均提出施工成本價，對何為“成本價”并未做具體解釋。筆者認為，成本價既有施工企業(yè)單位成本價，也有施工行業(yè)社會成本價，根據(jù)綜合理解，指導意見中的“成本價”應該為施工行業(yè)社會成本價。如何證明低于成本價？則需要有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進行鑒定。

之三：“黑白合同”的認定及法律后果

“黑白合同”源于《最高法院司法解釋》第二十一條規(guī)定。備案的中標合同內(nèi)容能否發(fā)生變更？其實質(zhì)性內(nèi)容具體包含哪些內(nèi)容？備案的中標合同是否作為結(jié)算工程價款的唯一依據(jù)？各地法院指導意見也不盡相同。

《浙江高院解答》規(guī)定，認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

2007年11月，重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》(下稱《重慶高院意見》)必須經(jīng)過招投標的合同，備案合同作為結(jié)算依據(jù)；不是必須招投標的項目，實際也未經(jīng)過招投標程序而簽訂建設工程施工合同，登記備案后與在先簽訂的施工合同在價款、質(zhì)量和工期等方面存在較大差異的，應當依據(jù)當事人的真實意思和實際履行的合同，作為結(jié)算依據(jù)。登記備案的合同并不必然作為雙方的結(jié)算依據(jù)。

2011年8月，山東省高級人民法院《關于建設工程施工合同糾紛會談紀要》(下稱《山東高院紀要》)的規(guī)定，如果“黑合同”在工程價款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異，即使當事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結(jié)算依據(jù)，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

之四：固定總價合同能否進行開口結(jié)算

“固定總價合同”又稱之為“閉口合同”或“包干合同”，是一種最為常見的施工合同形式。由于施工過程中可能存在設計變更、建筑質(zhì)量標準提高、建材價格波動、工期延誤以及其他原因造成實際的施工量增減等因素，如果按照固定總價結(jié)算會造成利益失衡，各地法院指導意見如何平衡雙方利益？

《浙江高院解答》規(guī)定了從約定的原則，沒有約定、總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。

《山東高院紀要》也規(guī)定了從約定的原則，這里的約定包括工程款的計價標準和辦法。對所謂“大包干”合同，如果沒有出現(xiàn)合同約定以外的情況，如設計變更、施工變動等，一方當事人反悔申請通過鑒定確定工程各地法院審理建設工程施工合同糾紛案件五大熱點問題指導意見款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款。 《廣東高院意見》規(guī)定，當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結(jié)算�！稄V東高院規(guī)定》規(guī)定，因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。 之五：逾期未答復，視為認可竣工結(jié)算報告的條件

承包人提交了竣工結(jié)算報告，多數(shù)情況下發(fā)包人逾期不予答復，由此產(chǎn)生的結(jié)算糾紛為數(shù)不少。逾期未答復，視為認可竣工結(jié)算報告的條件，各地法院基本大同小異。

最高人民法院“關于如何理解和適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復函”(下稱《最高法院復函》)中明確，適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

《最高法院復函》主要涉及兩個方面的內(nèi)容，一是約定的“視為認可竣工結(jié)算文件”內(nèi)容是否明確；二是約定的期限是否明確。關于約定的內(nèi)容方面，《江蘇高院意見》、《浙江高院解答》、《山東高院紀要》、《杭州中院意見》和《深圳中院意見》基本遵循了《最高法院復函》上述意見。關于約定的期限不明確，《浙江高院解答》規(guī)定答復期限不應超過60天，《山東高院紀要》規(guī)定可推定約定期限均為28天；而《深圳中院意見》認為，如果當事人未約定發(fā)包人的答復期限的，不應推定其答復期限。

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