證人出庭制度研究

3、證人害怕遭到當(dāng)事人打擊、報(bào)復(fù)。特別是“黑惡勢力”為霸一方，鄉(xiāng)霸、地霸、村霸比較嚴(yán)重的地方，證人出于作證會(huì)招至不利方當(dāng)事人怨恨、報(bào)復(fù)，甚至使自己及家屬的人身、財(cái)產(chǎn)、前途遭到不測的自我保護(hù)意識(shí)，不敢出庭作證。

4、證人怕耽誤時(shí)間，影響自己事務(wù)。認(rèn)為作證對(duì)自己沒有好處，且出庭的有關(guān)費(fèi)用無法列支，既浪費(fèi)了自己的時(shí)間、精力，又直接損害了自己的經(jīng)濟(jì)利益，甚至可能有損于自己的身份和形象。

5、證人與案件處理結(jié)果有一定利害關(guān)系;或與一方當(dāng)事人有親屬、朋友、同事等親情、人情關(guān)系，如實(shí)作證對(duì)其不利;或與一方當(dāng)事人有過節(jié)，如實(shí)作證對(duì)其有利;或因當(dāng)事人利誘，賄買而抱有僥幸心理等原因，而不愿作證或作偽證。

(三)執(zhí)法方面的原因：審判人員執(zhí)法過程中思想上的疏忽，工作上的懈怠，使得現(xiàn)有證人制度在具體實(shí)施中落實(shí)不到位，打擊了證人作證的積極性和主動(dòng)性，成為證人拒不作證的又一原因。

1、審判人員對(duì)證人拒不作證或作偽證行為危害性認(rèn)識(shí)不足。對(duì)證人拒不作證或作偽證的現(xiàn)象聽之任之，未采取相應(yīng)的措施加以制止或處罰，致使作不作證無所謂，作假證也沒有法律責(zé)任的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)滋生。

2、證人因出庭作證而支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食費(fèi)、誤工損失費(fèi)等補(bǔ)償落實(shí)不到位，雖然《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第二條第二款規(guī)定證人費(fèi)用……，應(yīng)由法院向當(dāng)事人收取后，再支付給證人。但實(shí)踐中，由于操作麻煩，且數(shù)額界定不明確，一般均沒有落實(shí)。使得證人出庭作證支出的實(shí)際費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)損失得不到補(bǔ)償，以致不愿出庭作證。

3、對(duì)證人因作證遭受打擊、報(bào)復(fù)、陷害的行為處理不力。一些證人因作證，其本人及親屬的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全等合法權(quán)益受到了損害無法得到及時(shí)、有效的處理，造成社會(huì)負(fù)面影響。

4、實(shí)踐中，司法人員中有“速審、速結(jié)”的傾向，證人出庭作證的方式既加劇了案件審理的復(fù)雜程度，又減緩了審結(jié)速度。在法庭上宣讀證人證言筆錄簡便易行，可以贏得法庭審理的主動(dòng)權(quán)，避免庭審活動(dòng)節(jié)外生枝。所以司法人員大都不愿“棄簡就繁”而采用證人出庭作證的審理方式。另外，有些司法人員還認(rèn)為：讓人出庭作證的方式是西方國家審理方式，不適合中國的國情，因?yàn)橹袊�地域遼闊、人口眾多、交通不便，如果一味強(qiáng)調(diào)證人出庭作證不利于及時(shí)處理各種爭議。

5、長期以來受職權(quán)主義訴訟模式的影響，有些法院的法官在審理案件中，不重視證人出庭作證，未充分認(rèn)識(shí)到證人出庭作證的重要作用。在實(shí)踐中，重調(diào)查而淡化庭審，以書面證言和詢問筆錄代替證人的出庭作證，影響了證人作證的積極性。

三、民事訴訟中證人出庭的制度完善

鑒于我國目前證人出庭作證制度在立法和司法實(shí)踐上的諸多缺陷，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒國外成熟的立法先例和司法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真組織調(diào)研，結(jié)合我國的具體國情，制定出適合我國證人出庭作證的法律規(guī)范：

1、明確界定證人范圍，建立證人適格制度。首先，我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定,“凡知道案件情況的單位和個(gè)人,都有義務(wù)出庭作證”。單位在我國證據(jù)制度中被認(rèn)定為證人，我國民事訴訟法承認(rèn)單位具有同一般自然人一樣的作證資格，這在各國證據(jù)法中是絕無僅有的。而在兩大法系各國看來，證人必須是能夠獨(dú)立地借助其感覺器官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行感知的自然人。因此，證人具有自然屬性，而單位不具有自然人的感知能力和自然屬性。但證人證言是靠證人大腦對(duì)過去的事情進(jìn)行回憶,然后通過語言加以描述而取來的，單位盡管是擬制的人,但它必定沒有大腦不會(huì)記憶,不會(huì)思維,不符合證人證言的特征;賦予單位作證資格是不科學(xué)的，不符合證人的本質(zhì)要求。并且何為“單位”在法律上并無統(tǒng)一的解釋，它甚至不能作為法律上的一種標(biāo)準(zhǔn)概念。這種證人在我國不過是作為擴(kuò)大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式，在司法實(shí)務(wù)中，其證據(jù)力的標(biāo)準(zhǔn)和大小不宜統(tǒng)一掌握，同時(shí),單位證人的軀殼往往被特定人利用來分散責(zé)任,逃避法律責(zé)任,成為某些人手中的工具,影響了法律秩序。綜觀世界各國的立法,也只承認(rèn)證人為自然人,因此我國應(yīng)廢除單位作為證人的規(guī)定。在立法時(shí)應(yīng)考慮將其廢棄，明確規(guī)定只有自然人才能充當(dāng)證人。其次，根據(jù)《民事訴訟法》第62條規(guī)定，我國的法定證據(jù)種類中證人證言、當(dāng)事人陳述和鑒定結(jié)論是并列的，我國有關(guān)證人的規(guī)定與大陸法系較為接近，證人指的當(dāng)事人以外的第三人，不包括當(dāng)事人和鑒定人，這一點(diǎn)在證據(jù)立法應(yīng)予堅(jiān)持和明確。再次，自然人做證人的適格能力，我國法律以必須能夠辨別是非并能夠正確表達(dá)為條件。因此，盡管在生理上，精神上有缺陷或年幼的人，只要具備辨別是非和正確表達(dá)的能力，其作證資格不受限制。在具體司法實(shí)務(wù)中，此類人的具體情況如何，作證能力是否受到限制，其證言的效力大小，都要由法官酌情裁量。對(duì)此，在立法中應(yīng)對(duì)自然人作證的具體標(biāo)準(zhǔn)予以明確規(guī)定。

2、建立和健全對(duì)證人人身安全的保護(hù)制度。我國對(duì)證人人身安全的保護(hù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在訴訟過程的任何階段,不能只注重事后保護(hù)，在開庭審理前以及開庭審理的過程中,證人如果受到威脅恐嚇,有權(quán)利要求法官給予保護(hù),法官應(yīng)當(dāng)及時(shí),有效的保護(hù)證人。同時(shí)對(duì)侵犯證人權(quán)利的行為,根據(jù)程度及性質(zhì)的不同,分別規(guī)定不同的責(zé)任承擔(dān)方式,消除證人的后顧之憂。在作證過程中,為了保護(hù)證人的隱私權(quán),安寧權(quán),必要時(shí),對(duì)證人的身份和地址可以不加詢問,因?yàn)樽C人是以其證言參與案件的審理,不詢問證人的身份和地址,不會(huì)影響當(dāng)事人的權(quán)利。特定情況下,結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于證人可以通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證的規(guī)定，避免證人的直接暴露,我國也可以借鑒英美法系國家對(duì)證人的保護(hù)機(jī)制,包括為證人改名換姓，遷移住所,人身監(jiān)護(hù),甚至整容等。給人民法院相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)及權(quán)利支持,更好的保護(hù)證人。

3、建立傳聞證據(jù)的排除規(guī)則。英國學(xué)者格勞斯把傳聞證據(jù)概括為:“作證的證人以外的人所作的明示或默示的事實(shí)肯定以及沒有證人作證向法院提出的文書上所記載的事實(shí)肯定”。其實(shí)質(zhì)為證人在審判程序或庭審以外作出的用以證明案件事實(shí)情況的一種陳述。因此證人不出庭作證時(shí),提交的書面證言屬于傳聞證據(jù),應(yīng)當(dāng)予以排除，這一制度的建立將是投向我國證據(jù)制度的一枚“重量炸彈”，使證人出庭作證的情況會(huì)大為改觀,當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)能夠得到充分的實(shí)現(xiàn),司法也會(huì)更加公正。但考慮到訴訟的復(fù)雜性、特殊性和經(jīng)濟(jì)性,在某些情況下應(yīng)當(dāng)允許有例外。但在例外情形下,也應(yīng)盡可能的保護(hù)當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)。比如證人確實(shí)無法出庭而在庭外進(jìn)行的調(diào)查取證,盡可能的讓雙方當(dāng)事人及訴訟代理人共同參加,在證人對(duì)事實(shí)陳述后,接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢,對(duì)其陳述及回答作出的書面證言,法院應(yīng)當(dāng)予以采納。當(dāng)然為了保證庭外收集證言的客觀公正以及對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù),可以根據(jù)當(dāng)事人的意愿,邀請公證機(jī)關(guān)參加，或申請法院組織。

4、建立證人的拒證權(quán)。當(dāng)法定情形出現(xiàn)時(shí),證人有拒絕作證的權(quán)利。我國規(guī)定凡是了解案件真實(shí)情況的人均有作證的義務(wù)，而知情人與當(dāng)事人之間有何關(guān)系，這種規(guī)定在價(jià)值選擇上是堅(jiān)持查明案件真實(shí)高于知情人及相關(guān)公民的私人利益。與我國現(xiàn)行規(guī)定相反，世界上其他多數(shù)國家都在不違反社會(huì)利益前提下，對(duì)證人主體范圍作出限制明確規(guī)定，充分保障證人的正當(dāng)權(quán)益和合理化請求。外國制度中規(guī)定了律師、牧師基于職業(yè)關(guān)系,個(gè)人基于親情的關(guān)系享有“拒證權(quán)”。德、日等國立法中均規(guī)定有因身份關(guān)系、公務(wù)關(guān)系、職業(yè)或業(yè)務(wù)關(guān)系等而享有的拒證特權(quán)的保護(hù)規(guī)則。各國在立法上將有關(guān)證人的適格性與強(qiáng)迫作證性一并規(guī)定的同時(shí)，還基于社會(huì)倫理、公共利益、證人權(quán)益的保障等考慮，設(shè)置了相應(yīng)的特權(quán)規(guī)則，當(dāng)證人因負(fù)有義務(wù)被強(qiáng)迫法庭作證時(shí)，同時(shí)賦予證人在遇有特殊情節(jié)下享有法律免除其承擔(dān)作義務(wù)的特殊權(quán)利，基于此，有關(guān)證人可依法對(duì)已掌握有關(guān)涉案事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對(duì)其進(jìn)行調(diào)查詢問及提供有關(guān)證據(jù)材料。借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)成證人拒絕證言權(quán)利的特殊情形可以有以下幾種：(1)因夫妻關(guān)系、親屬關(guān)系等而享有的拒絕證言權(quán);(2)有可能招致證人或其親屬等遭受刑事追訴或處罰，以及名譽(yù)損毀的情形;(3)因證人或其親屬財(cái)產(chǎn)上的權(quán)益可能受到損害而拒絕作證;(4)因職務(wù)上或業(yè)務(wù)上負(fù)有保密義務(wù)而享有拒絕證言權(quán);(5)因技術(shù)上或職業(yè)上的秘密而享有拒絕證言權(quán)。上述情形宜在立法中明確規(guī)定，便于證人行使拒絕證言權(quán)，消除證人作證可能對(duì)自己親屬和單位等造成經(jīng)濟(jì)上、名譽(yù)上損害的憂慮，增強(qiáng)作證的安全感和積極性，使得當(dāng)事人擺脫在親情與法律義務(wù)之間決擇的兩難境地,也在不是法律剛性制度的情況下,體現(xiàn)了對(duì)特殊證人的人文關(guān)懷以及對(duì)更大利益的保護(hù)。因此，在立法上一般性規(guī)定公民有作證義務(wù)的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定有關(guān)的特權(quán)規(guī)定或例外規(guī)定，賦予證人拒絕作證權(quán)。

5、建立證人宣誓制度。我國現(xiàn)行立法規(guī)定法官在詢問出庭作證的證人之前，應(yīng)告之其權(quán)利義務(wù)，但缺乏相應(yīng)的宣誓制度相配套，因而不能有力地強(qiáng)化其責(zé)任心，義務(wù)感，以保證其審慎地對(duì)待作證行為。各國證據(jù)法或民訴法大都對(duì)證人宣誓作出了相應(yīng)規(guī)定，宣誓制度主要在于使證人意識(shí)到其作證行為的嚴(yán)肅性和法律性之所在，即是否真正理解作證誓言中所涉及的作證義務(wù)和做偽證應(yīng)承擔(dān)的法律后果。因此，立法中應(yīng)明確規(guī)定證人在出庭作證之前，應(yīng)當(dāng)宣誓不做偽證，宣誓的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)含有忠誠地信守法定義務(wù)，真實(shí)向法庭作證，承擔(dān)因做偽證所引起的一切法律后果等。這在一定程度上能對(duì)證人起到約束作用，而且也體現(xiàn)了法庭審判的神圣性和法庭尊嚴(yán)，對(duì)證人違反誓言而做偽證，追究其責(zé)任也是順理成章。

6、建立具體的偽證懲罰制度。各國在立法上均規(guī)定證人有如實(shí)作證的義務(wù)，如實(shí)作證包括：第一，證人必須如實(shí)提供證言，如實(shí)回答法庭上的詢問，不得做偽證;第二，不得隱匿證據(jù)。證人做偽證存在主觀上的故意，客觀上影響了審判活動(dòng)的正常進(jìn)行，對(duì)此，各國立法都制定了相應(yīng)的制裁措施。并且往往將證人做偽證視為妨害司法活動(dòng)的犯罪行為，有關(guān)證人將承擔(dān)偽證罪的刑事責(zé)任。我國《民事訴訟法》第102條對(duì)證人在民事訴訟中故意做偽證應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，只是作了一般原則性的規(guī)定，司法實(shí)踐中仍缺乏實(shí)際適用的立法根據(jù)�！缎谭ā返�305條規(guī)定的妨害司法罪中的偽證罪僅明確適用于刑事訴訟，未適用于民事訴訟。而刑法典對(duì)在民事訴訟和刑事訴訟中發(fā)生的偽證罪一并規(guī)定是許多國家都沿循的通例，因此，應(yīng)當(dāng)在立法中規(guī)定具體、嚴(yán)格的偽證懲罰規(guī)則，如對(duì)于庭審中的偽證行為可處予訓(xùn)誡或責(zé)令其具結(jié)悔過;對(duì)經(jīng)宣誓后做偽證的則應(yīng)從重處罰，采取拘留、罰款方式，對(duì)于因做偽證造成當(dāng)事人損害的，應(yīng)責(zé)令其賠償損失;嚴(yán)重的偽證行為應(yīng)追究其偽證罪的刑事責(zé)任等等。

7、建立證人權(quán)益保障制度。我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定證人有出庭作證的義務(wù)，對(duì)證人權(quán)益卻未作相應(yīng)的保護(hù)性規(guī)定，致使實(shí)踐中證人因出庭而受到經(jīng)濟(jì)損失和其他權(quán)益損失也不能得到相應(yīng)的補(bǔ)償和救濟(jì)，甚至遭到打擊報(bào)復(fù)也得不到及時(shí)有效的人身保護(hù)，這也是證人不愿出庭作證的一個(gè)主要原因。對(duì)此，各國都制定有相應(yīng)的法律保障措施和制度可供借鑒。一是規(guī)定證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。證人履行出庭作證義務(wù)，勢必耗費(fèi)精力、財(cái)力和時(shí)間，影響正常的生活和工作，因此，證人應(yīng)享有獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，許多國家法律對(duì)此有規(guī)定。如德國民事訴訟法第401條規(guī)定了對(duì)證人費(fèi)用的補(bǔ)償。[6]法國民事訴訟法也規(guī)定，根據(jù)證人的要求，法官準(zhǔn)許證人獲得他可以要求的作證損失補(bǔ)償。我國應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，在立法上明確規(guī)定對(duì)證人出庭作證在經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。可以由法庭確定證人出庭作證的合理費(fèi)用，并在案件審結(jié)時(shí)，由敗訴的一方承擔(dān)費(fèi)用。

二是獲得司法保護(hù)權(quán)。法律上應(yīng)加強(qiáng)和完善對(duì)證人及其親屬人身安全和財(cái)產(chǎn)分全不受侵犯的保護(hù)規(guī)定。這是個(gè)較為復(fù)雜的問題，盡管我國《民事訴訟法》第102條，《刑法》第307條對(duì)此作了有關(guān)規(guī)定，但仍不夠完善，在實(shí)踐中證人因出庭作證遭受打擊報(bào)復(fù)的狀況屢見不鮮。這不僅需要公安、行政部門密切配合，對(duì)證人的人身和財(cái)產(chǎn)安全形成一種強(qiáng)有力的保障機(jī)制，還有待于在立法完善和司法實(shí)踐中加強(qiáng)。

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